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如何理解劳动合同法第十四条中的“连续”

〖来源:www.246ent.com〗
〖时间:2016年10月23日〗〖

篇一:如何理解劳动合同法第十四条中的“连续”

如何理解劳动合同法第十四条中的“连续”

(刊载在《中国劳动杂志》2012年第4期总第316期)

摘要:《劳动合同法》第十四条规定了因工龄连续10年和劳动合同连续订立两次后,劳动者可主张订立无固定期限劳动合同。但是,对于“连续”的的概念因无法律法规明确导致仲裁和司法实践中的标准差异。本文提出以15日和1年作为是否“连续”的两个标准,旨在杜绝用人单位规避签定无固定期限劳动合同的行为。

关键词:连续工龄;连续订立;无固定期限;劳动合同

案例:

朱某是某食品饮料企业从驻地附近招聘的农民工,自2009年10月10日起,公司与朱某签定劳动合同,合同期限为11个月,秋收秋种期间终止劳动合同1个月。合同期满终止时,公司依法出具《终止劳动合同证明书》并支付1个月的经济补偿金,终止期间的1个月由朱某自行选择个人承担缴纳社会保险费或者按社保减员处理,对此约定朱某表示无异议。2011年10月10日,双方签定第三次劳动合同时朱某要求签定无固定期限劳动合同并享受每年5天的带薪休假遭到公司拒绝,公司的理由是,朱某与公司签定的为期11个月的劳动合同期满终止符合劳动合同法第四十四条之规定,两次合同之间是间断的,不属于“连续”签定的性质,不符合签订无固定期限劳动合同的条件,同时,由于连续工龄始终不满1年也无权享受带薪休假。

如果该公司的做法合法有效,用人单位都可以以此效仿,学校可以在寒暑假终止与劳动者的劳动合同,企业甚至可以每周签定一次劳动合同,周六周日终止履行。如此这般,劳动者永远也达不到签定无固定期限劳动合同的目的。那么,应当如何理解“连续”的含义,法律应当如何禁止这种行为?

分析:

《劳动合同法》第十四条规定,有下列三种情形之一,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同:(一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的;(二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;(三)连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同的。

因为法律没有明确间断多长时间算做不连续,各地在仲裁和审判实践中围绕以上三种情形中的“连续”,出现了大概三种主流观点。

第一种观点认为,“连续”工作应当理解为劳动者在同一用人单位连续地、不间断地工作,即使间断1天也不能称之为严格意义上的连续。持这种观点的人,其理论依据是《劳动部办公厅对〈关于如何理解“同一用人单位连续工作时间”和“本单位工作年限”的请示〉的复函》(劳办发〔1996〕191号)。《复函》明确,“同一用人单位连续工作时间”是指劳动者与同一用人单位保持劳动关系的时间。即:“连续工作满十年”应当理解为劳动者在同一用人单位连续地、不间断地工作满10年以上。同样推理,“连续订立二次固定期限劳动合同”应当理解为二次固定期限劳动合同之间是连续的、无任何间断的。

第二种观点认为,“连续”工作应当理解为用人单位与劳动者解除或者终止劳动合同,在1个月内重新建立劳动关系的,劳动者在本单位的工作年限应当连续计算。其理由是,劳动关系存续的主要表现是劳动者为用人单位提供劳动,获取劳动报酬和缴纳社会保险,而劳动合同法、社会保险法等法律法规规定工资支付最长周期和社会保险缴纳周期为1个月,超过了1个月,因双方劳动关系和社保关系都已经不复存在,用人单位和劳动者之间的管理和被管理义务也随之丧失。因此,将1个月作为是否“连续”的界限暗合了立法精神,如果超过了1个月,在用人单位管理缺位的状态下仍作为“连续”对待是强加于用人单位不切实际的责任,也是对劳动者的过度保护。

第三种观点认为,“连续”工作以用人单位与劳动者解除或者终止劳动合同,在6个月内重新建立劳动关系的,劳动者在本单位的工作年限应当连续计算。其理由是,1963年内务部《关于工作人员自动离职后又参加工作其连续工龄的计算问题的复函》明确:“工作人员曾经自动离职后又参加工作的,其连续工龄(工作年限)一般应从重新参加工作之日起算。个别离职时间较短,但有悔改表现的,离职以前的工作时间也可以计算连续工龄”。之所以规定6个月,是因为时间太短不利于保护劳动者的利益,且给用人单位用解除劳动合同这种方式规避连续工龄计算以巨大空间,时间太长企业的经营管理不能很好的连续,给企业造成不利的影响,6个月时间比较适中,对劳动者、用人单位都不致产生重大的影响,可以达到二者利益的平衡。深圳市和山西省的地方法规都采纳了这一观点。如《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第二十四条规定,用人单位与劳动者解除或者终止劳动合同,在六个月内重新订立劳动合同的,除因劳动者违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定被用人单位解除劳动合同外,劳动者在本单位的工作年限应当连续计算。《山西省劳动合同条例》明确规定“用人单位与劳动者在解除或者终止固定期限劳动合同之日起6个月内再次订立固定期限劳动合同,视为连续订立两次固定期限劳动合同”。

笔者认为,以上观点虽有一定道理,但以固定的除斥期间作为划分是否连续工作的界限,具有狭隘和片面之处,不能很好地体现立法本意。工龄是否连续或者二次固定期限劳动合同之间是否连续,应当以涉及劳资双方之间的劳动关系、工资关系、社会保险关系、档案管理关系等综合考虑其是否彻底中断为标准。同时还要考虑解除劳动关系的原因,平衡责任分配。根据以上理由,可以按照15日和1年作为判断是否连续的两个标准:在用人单位无过错的前提下由劳动者主动提出解除或终止劳动合同时,以15日作为是否连续的标准;由用人单位主动提出解除或终止劳动合同、劳动者被迫解除劳动合同等情形下,以1年作为是否连续的标准。

其理由分述如下:

一、由劳动者主动提出解除或终止劳动合同的分析

在用人单位无过错的前提下由劳动者主动提出解除或终止劳动合同的情形分为三类:一是劳动者根据第三十六条规定主动提出与用人单位协商解除劳动合同的;二是依照劳动合同法第三十七条规定解除劳动合同的;三是劳动合同期满的。提出以15日作为是否连续的标准,其理由是,《劳动合同法》第五十条的规定:“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明,并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”在用人单位无过错的前提下基于劳动者本人意愿解除或终止劳动合同,双方都不会提起劳动争议主张,同时,劳动者的档案和社会保险关系已经转移,劳动者的身份也从本单位人转换为其他单位人或社会人,劳资之间的关系已经彻底中断,即使15日之后重新入职原用人单位,原用人单位有理由不视为连续工龄,否则,劳动者的频繁解除劳动合同的行为将导致用人单位管理的混乱和成本的大幅上升。

针对第一种情形,双方协商解除劳动合同不需要任何法定理由,但是,由谁主动提出解除劳动合同其后果却是不同的,由单位提出的,需要给予劳动者经济补偿金,劳动者可享受失业保险待遇;由劳动者提出的,用人单位可不支付经济补偿,并且无法享受失业保险待遇。针对第二种情形,法律赋予了劳动者无理由解除劳动合同的权利,只要程序合法,解除劳动合同的行为具有法律效力。但是,劳动者同样享受不到经济补偿和失业保险金。针对第三种情形,劳动合同期满终止,如果用人单位具有维持或提高原劳动合同条件续订劳动合同的愿望而被劳动者拒绝,根据法律责任分配,用人单位不需要支付经济补偿金。

以上三种情形均具备三个必要条件:一是劳动者主动提出或拒绝继续履行劳动合同;二是没有劳动争议之虞;三是用人单位无过错或不必支付经济补偿金。具备以上三个条件的,依照《劳动合同法》第五十条给予劳动者15日的宽限期已经足够,即使延长期限对双方都没有任何实际意义。

二、由用人单位主动提出或劳动者被迫解除(终止)劳动合同的分析

分四类具体情形:一是用人单位主动提出协商解除劳动合同;二是劳动者被迫解除劳动合同;三是由于劳动者过错被解除劳动合同;四是用人单位解除劳动合同的行为无效。提出以1年作为是否连续的标准,其理由是,根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条:“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”以上四种情形的解除或终止劳动合同,并非基于劳动者本人意愿,劳动者具有在1年内提起劳动争议仲裁的权利。尽管用人单位也可以在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续,但是,这样的解除和终止并未完结,在随后的1年时间内,如果劳动者恢复劳动关系的主张得到支持,双方之间的劳动关系应当作为连续对待,这是毫无疑义的。

针对第一种情形,用人单位主动提出协商解除劳动合同,有可能利用用人单位的强势地位使劳动者被迫同意解除,一旦这种被迫有证据证明成立,劳动者在1年之内可以提出恢复劳动关系。针对第二种情形,用人单位违法在先,在劳动者基本的劳动条件、劳动报酬、社会保险、休息休假等权利得不到保证的情况下,被迫与用人单位解除劳动合同,并非劳动者主观意愿,而是不得已而为之。被迫解除后,在1年内重新招用劳动者的,应当作为连续对待。针对第三种情形,是否证明劳动者存在劳动合同法第三十九条列举的过错,给予了劳动者1年主张权利的期限,如果被仲裁机构或人民法院认为用人单位解除劳动合同的行为是错误的,劳动者当然有恢复劳动关系的权利,提出维权的期限也需要1年。针对第四种情形,一旦用人单位解除劳动合同的行为无效,其后果是劳动者可以主张恢复劳动关系,或者要求用人单位支付经济补偿金或赔偿金。

通过以上分析得出如下结论,《劳动合同法》第十四条中“连续”是指:

一、用人单位与劳动者在解除或者终止固定期限劳动合同之日起15日内再次订立固定期限劳动合同,视为连续订立两次固人生的价值,即以其人对于当代所做的工作为尺度。 --徐玮
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