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2017最全法学论文(3)篇

〖来源:www.246ent.com〗
〖时间:2016年10月26日〗〖

篇一:2017最全法学论文(3)篇

2015最全法学论文(1)篇

我国缓刑制度存在的问题及完善对策

目 录

我国缓刑制度的现状 1

适用缓刑较多的几种罪名 2

适用缓刑与罚金刑挂钩 2

适用缓刑对未成年人犯罪较普遍 2

我国缓刑制度存在的问题 3

缓刑适用条件的问题 3

缓刑适用程序的问题 4

缓刑考察制度的问题 5

我国缓刑制度的完善 6

缓刑适用条件的完善 6

缓刑适用程序的完善 9

缓刑考察制度的完善 12

结束语 13

参考文献 15

我国缓刑制度存在的问题及完善对策

【内容摘要】本文着重论述我国实施缓刑制度的现状及在适用上、考察监督上存在的种种具体问题和弊端,影响法律的严肃性和司法的公正性。针对我国缓刑制度中存在的问题,从缓刑的适用条件、适用程序和考察监督制度等方面提出规范完善的建议,有效地抑制对缓刑的滥用,使缓刑的意义充分发挥出来。

近年来,我国推行刑事轻刑化的司法理念,作为在判刑的同时暂不执行刑罚的缓刑,无疑成为我国现行刑罚制度的宠儿。缓刑,是指对被判处一定刑罚的犯罪分子,在一定期限内附条件不执行原判刑罚的一种刑罚制度。它的特点是在判刑的同时宣告暂不执行刑罚,但在一定时间内保留执行刑罚的可能性。我国现行缓刑制度在司法实践中,一方面确实取得了显著的成效,为推动我们刑罚的发展作出了积极的贡献,但在另一方面,不可否认的是缓刑的具体实施及如何去实施、如何监督等等方面还存在着种种具体问题,往往使该适用缓刑的却未适用,不该适用却适用,导致缓刑的目的无法实现,甚至有些法官、有些地方使缓刑成为有钱、有权人的避难所,大大破坏了罚当其罪的立法原则,影响法律的严肃性和司法的公正性,因此有必要完善缓刑制度。

我国缓刑制度的现状

缓刑制度是我国一项特殊的刑罚制度,也是一项重要的人权制度,它体现了我国刑法惩罚与宽大相结合、惩罚与教育相结合的原则,对我国刑法实施发挥着重要作用。近年来,我国法院对公诉案件判决时适用缓刑的比例逐年增加,据某市法院统计:2015年缓刑适用人数与判决人数的比例为8%, 2015年则为15%,2015年为31%,这样快速提高比例,未免有滥用之嫌。

适用缓刑较多的几种罪名

职务犯罪。据统计,恩平法院在此类案件的宣判上,90%以上案件适用了缓刑。

交通肇事罪。交通肇罪犯罪属于过失犯罪,大部分犯罪分子主观恶性较小,且犯罪后又能及时报案、积极抢救被害人和赔偿其经济损失,具有明显的悔罪表现,适用缓刑不致危害社会,有利于维护被害人亲属的经济利益和社会稳定,判决后群众认同度高,占缓刑案件总数的25%。

故意伤害罪,缓刑适用率也很高,法院在进行宣判时,同民事赔偿挂钩,并决定着是否去适用缓刑。

其它的侵犯财产罪,像犯盗窃罪等侵犯财产犯罪的被告人,盗得的数额没有达到巨大时,法院也经常会有宣判缓刑的。

适用缓刑与罚金刑挂钩

罚金刑是人民法院判处犯罪分子向国家缴纳一定数额金钱的刑罚方法,其本身与适用缓刑无必然的联系,但不少审判人员将罚金的数额大小及其到位率作为决定适用缓刑的条件。有时也会误导一些不懂法的人认为违法犯罪不要紧,只要交钱就不用坐牢,产生不良的社会影响。主要是地方财政差,法院依靠罚金上缴后返还使用来弥补经费不足。

适用缓刑对未成年人犯罪较普遍

年上半年,对未成年犯适用缓刑的案件占未成年犯罪案件的70%,比往年未成年犯罪案件适用缓刑大大地上升了。未成年人犯罪是法定从轻或减轻情节,司法实践中减轻处罚的较多,如果再有自首、从犯等从轻情节,法院一般都会判处缓刑。在适用缓刑的未成年人犯罪中,法定刑在三年以上但由于具有法定减轻情节而适用缓刑的,也有一定比例。随着《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的出台,相信以后对未成年犯适用缓刑的判决会继续上升。

总之,缓刑是我国重要的刑罚制度之一,正确适用缓刑制度,不仅能避免短期自由刑的弊端,减少社会矛盾,而且有利于构建社会主义和谐社会。如果滥用这项制度就会起到相反的作用。从我国目前缓刑制度适用和执行的现状来看,仍然存在着问题和缺陷,需要进一步加以完善。

我国缓刑制度存在的问题

缓刑适用条件的问题

缓刑适用条件过于笼统,难于操作。我国《刑法》第七十二条规定: 对于被判处拘役、三年以下有期徒期刑的犯罪分子,根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现,适用缓刑确实不致再危害社会的,可以宣缓刑。 第七十四条规定: 对于累犯,不适用缓刑。 从上述规定可以看出缓刑的适用条件可以概括为以下三个方面:(1)必须是被判处三年以下有期徒刑或拘役的刑罚。(2)不是累犯。(3)根据犯罪情节和悔罪表现,认为适用缓刑确实不致再危害社会。刑法的这一规定,对缓刑适用的具体情节、罪犯的悔罪表现、是否不致再危害社会等等方面,均没有作出明确的规定。特别是什么是确实不致再危害社会,实践中不好掌握,在一定程序上影响缓刑的适用。有使司法机关在适用缓刑的问题上实际是处于无法可依的状态,很可能会致使法官在考虑是否对犯罪人适用缓刑时陷入无所适从的状况,同时又容易误导法官过度滥用刑罚的自由裁量权,而且也极有可能为一些徇私枉法者提供了借口,这不符合量刑标准的统一和公开、公正,容易导致对一些本不该适用缓刑的罪犯适用缓刑,对一些应当适用缓刑的罪犯却没有适用缓刑。

缓刑适用程序的问题

程序公正是做到实体公正最有力的保障。程序公正可以排除在选择和适用法律过程中的不当意向,而且还能保障法律的准确适用。我国虽然有一些司法解释对缓刑适用的程序性内容有所提及,但我国缓刑制度上没有设置程序性规范,极大地影响了缓刑裁量的公正性,从而导致了在司法实践中出现不少问题。

缺少透明度。在我国的司法实践中,对犯罪分子是否判缓刑,须通过合议庭和审判委员会的讨论评议,讨论犯罪人是否符合缓刑适用的三个条件,随后才作出适用缓刑的判决,但其合议庭和审委会的讨论决定过程是秘密进行的,而且,谁也不知作出 不致再危害社会 的标准是如何预测的,这点使人难以信服,同时使社会也难以理解。以至于形成了 暗箱操作 。

2015最全法学论文(3)篇2015最全法学论文(3)篇

缺少有效的监督。缓刑适用的取决权只在法院,它是法院审判权的一个方面。但任何权力都应当受到有效的监督,若则必然导致腐败。检察机关虽然可提起抗诉,但检察机关对缓刑的适用认识比较模糊,极少就那种可与不可适用缓刑的案件提起抗诉,故这种抗诉权对缓刑的适用并不是有效监督。

缺少检察机关、公安机关的发言权和社会的参与权。在司法实践中,判适用缓刑前缺少了检察机关、公安机关的发言权和社会的参与权、监督权,只是单纯的就案办案,只要符合法定条件就判缓刑,对一些无经济来源闲散人员、平时表现不够好的被告人也判缓刑,社会效果不好,不利于对缓刑犯的监管改造。

缓刑考察制度的问题

对缓刑犯的考察,1997年《刑法》规定是由公安机关考察,所在单位或基层组织予以配合

2015最全法学论文(2)篇

论文题目:民法保护胎儿利益的理论基础探究

民法保护胎儿利益的理论基础,唯有在 活着出生规则 限制下的权利能力说能合理解决该问题。

学者一致公认胎儿利益应受民法保护,但民法保护胎儿的依据是什么却众说纷纭。探讨该问题对解决我国目前在胎儿保护问题上的立法空白将大有裨益:既能解开胎儿利益为何应受民法保护的困扰,又能合理确定我国未来民法典保护胎儿利益的立法模式,

民法学界的理论观点

法学界关于胎儿保护的理论基础中比较有影响力的学说有权利能力说、法益说和权利说。

权利能力说

民事权利能力 是大陆法系民法的基石,用以确定民事主体资格,有权利能力者有民事主体资格,享有民事权利,承担民事义务。该说沿袭大陆法系民法传统,认为决定胎儿利益能否得到民法保护的关键在于是否承认胎儿具有民事权利能力及承认胎儿有多大范围的权利能力:承认胎儿有完全权利能力,则胎儿能获得全面的民法保护;承认胎儿有部分权利能力,则胎儿仅在特定情形下方能得到民法保护;否认胎儿有权利能力,则胎儿不能获得民法保护。该学说在部分大陆法系国家民法典中得到印证,并因此形成三种关于胎儿利益保护的立法体例:

总括保护主义。认为只要胎儿活着出生,即具有和自然人一样的民事权利能力。如《瑞士民法典》第31条: 子女,只要其出生时尚生存,出生前即具有权利能力。

个别保护主义。即并不概括承认胎儿的权利能力,仅在特定情形下,如损害赔偿、继承等承认胎儿具有和已出生的自然人一样的权利能力,便于胎儿行使权利。如《日本民法典》第721条: 胎儿,就损害赔偿请求权,视为已出生。 《德国民法典》第1923条: 在继承开始时尚未出生但是已经受孕者,视为在继承开始之前已出生。

绝对主义。即否认胎儿具有任何权利能力,坚持自然人民事权利能力始于出生的理论。如我国《民法通则》第9条: 公民从出生时起到死亡时止,具有民事权利能力,依法享有民事权利,承担民事义务。

法益说

有学者认为权利与其他法益有划分之必要,权利仅限于名义上被称作权利者,属于广义法益的核心部分,其余民事上的利益均称其他法益。 究竟何谓 法益 ,学者至今未能达成一致,但 法益说 却在众多理论中脱颖而出,受到诸多学者的追捧。

德国民法理论中将法益说称之为 生命法益保护说 ,并在司法实践中用作保护胎儿利益的判决理由。如 医院输血案 ,该案中,被告上诉称本案不能适用《德国民法典》第823条第一款 的规定,因为 不法侵害他人 应以侵害前有一个未受侵害状态的存在为前提,而本案侵权行为发生之时,原告尚未受胎或出生,并没有一个得受侵害之未受损害状态的存在。生命法益保护说则认为该规定中所称的 生命、身体、健康、自由 属于生命法益,与 所有权或者其他权利 不同,生命法益本身并非权利,对所有权等权利而言,法律设有明确的界限,对权利的损害须以权利在此之前已然存在为前提,而生命法益是先于法律而存在的,任何对人类自然成长的妨碍或剥夺,都构成对生命法益的侵害。 胎儿利益属于生命法益,任何人对生命法益均享有不受任何妨害或阻碍的权利。

我国目前受学者欢迎的是以杨立新教授为主要代表提出的人身权延伸保护说,认为当民事主体享有民事权利能力时,其人格利益和身份利益通过人身权而享有、维护、支配;当民事主体还未出生前以及消灭以后,作为权利主体是不存在的,但围绕人身权而存在的先期人身利益和延续人身利益是客观地存在于世的,这些法益与人身权利相互衔接,构成自然人完整的人身利益。立法者不承认其为权利,但承认其为合法利益,并予以法律保护,因而成为法律保护的客体。 其核心思想仍是法益说。

权利说

该说从民法保护胎儿的目的出发,既然法律保护胎儿是为了保护未来民事主体的合法权益,结合胎儿与自然人之间的关联性,考虑到司法实践中关于胎儿利益保护的案件多数是自然人就其胎儿期的损害提起的,因此,不规定胎儿的权利能力,法律可直接规定胎儿的民事权利,同样可达异曲同工之效果。 前提是胎儿须在活着出生后方可行使其在胎儿期的权利。该学说在部分国家民法典中得到印证,如《德国民法典》第1条规定: 人的权利能力,始于出生的完成。 坚持人的权利能力始于出生,第884条却规定: 抚养人被杀时,其应受抚养之第三人,虽于其时尚为胎儿,对于加害人亦有赔偿请求权。 承认了胎儿的损害赔偿请求权。

德国著名法学家Larenz认为: 一个生物有机体于出生前所受之侵害,对此发展中生物体之形成及功能所生不利之影响,于其出生后,仍会继续。于此情形实可认为一个人因受出生前不利影响之作用,致其健康遭受侵害。民法第一条仅规定,人之权利能力始于出生,并未规定其作为生物体之存在,亦始于出生。关于此种对人之生命于出生前阶段所为自然侵害而生之损害赔偿请求权,须有一个因出生而取得权利能力、权利主体之存在,固不待言。 当侵权行为发生时,案件所涉及的问题不是胎儿所受损害的赔偿,而是一个生而患有疾病、残障的人所受损害的赔偿。因此,法律可根据胎儿怀于母体期间所可能遭受损害之情形,确定胎儿相关人身权利和财产权利,当胎儿活着出生后,即可以其名义就胎儿期所遭受的侵害请求损害赔偿。

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对民法学界学术观点的评析

权利能力说评析

以权利能力作为民法胎儿利益保护的理论基础,符合大陆法系民法传统,坚持了民事权利能力制度根基,有利于维持法律体系的完整,易于为大陆法系学者所接受,而且该说无需确定胎儿利益的具体范围,解决问题方式相对简单,能更为全面保护胎儿利益。因此该学说在相当长的一段时间里成为学界主流观点,现在仍有较多学者赞成该学说。但胎儿毕竟是尚未出生的 人 ,赋予胎儿权利能力,在现今权利能力制度下会产生许多问题:

我国《民法通则》第9条明确规定自然人民事权利能力始于出生,以 出生 的法律事实作为自然人享有民事主体资格的条件,尚未出生的胎儿属于母体的一部分,当然不具有民事权利能力,若承认胎儿具有民事权利能力显然与现行法律规定相矛盾;

民事权利能力又称为民事权利义务能力,包括民事权利能力和民事义务能力,承认胎儿有民事权利能力,根据权利义务一致性原则,确定胎儿享有民事权利的同时,为胎儿设定义务成为可能,而使胎儿承担法律义务与法律保护胎儿利益的初衷不符;

确认胎儿权利能力,全面保护胎儿利益可能动摇我国计划生育国策:胎儿具有权利能力,其生命利益当然受法律保护,其结果将意味着胎儿中途夭折时(流产)会将引起侵害生命权(甚至杀人罪)的法律运用,这显然与我国计划生育国策和优生优育的政策导向不相容。

基于对胎儿权利能力引发的种种问题的担忧,有学者反对将民法保护胎儿的基础建立在权利能力之上,认为 如果在胎儿利益的保护上仍固守权利能力制度,不仅难以周到地保护胎儿的利益,而且会因固守权利能力制度而限制法律的进步与发展。 有学者甚至因而对权利能力存在的合理性提出怀疑,如曾世雄先生认为,权利能力的设置并非为民法上不可或缺的制度。

法益说评析

法益说理论来自于司法实践,具有实效性优势,且该理论有较强的 理性主义 倾向,具有自然法的特点,适用范围灵活,英美法系国家和部分大陆法系国家运用该理论在个案中成功解决了胎儿损害赔偿问题,我国司法实践中也曾#from 2015最全法学论文(3)篇来自学优网/ end#以此为基础,较为成功地解决了死者利益保护问题。但笔者以为,该学说也存在许多问题:

法益说理论过于抽象,与法律规范所要求的严谨性不符。学者目前在 法益 的界定及其与 权益 权利 利益 之间的关系上还存在很大分歧,尚未形成共识。 法益 一词本身抽象性强,难以准确界定其适用范围,将其作为法律术语用于保护胎儿利益,与法条本身的严谨性要求不符。

法益说可操作性差,给司法实践带来难题。该说来自于司法实践,为解决现实问题而形成的理论,缺乏理论根基。其以胎儿为生物学上的生命及胎儿与人的关系作为论证基础,过于理论化,与伦理道德的联系过于紧密,难以在诉讼中得到正确运用。而且该说适用范围的广泛性使得法官自由裁量权缺乏有效规制,在我国目前法官专业素质普遍不高的情况下,很难在司法实践中正确运用该理论解决实际问题。

法益说理论所解决的重点问题是法律为何要保护胎儿利益,强调因胎儿享有法定利益而当然受法律保护,而就如何保护问题却始终未能明确说明。民法如何确认胎儿该项法益,胎儿该项法益存身何处,在大陆法系国家立法传统下,法益说难以给出确定答案,其理论也难以融于大陆法系民法体系之中,使得其所谓胎儿 法定利益 师出无名。

权利说评析

权利说 得到部分学者赞同,也在部分国家的立法中得到肯定,原因在于此观点绕开了权利能力制度因 出生 的限制在胎儿保护问题上所表现出的无能乏力的窘境,通过比较分析各国司法判例和实践经验,根据胎儿利益保护的实际需要,明确、具体地解决了胎儿哪些利益应受法律保护的问题,个案上彰显了公平与正义的法律理念。但此观点也并非无懈可击:

权利说理论以英美法系国家判例法为基础,有针对性地解决胎儿的权利范围问题,对于以成文法为传统,在人格、权利能力体系下构建人法制度的大陆法系国家而言,权利说并未从根本上说明胎儿何以能够享有该权利,缺乏理论基础,其是否能真正解决胎儿利益保护问题,在大陆法系国家充分发挥实际作用还值得怀疑。

权利说难以全面保护胎儿利益。该说大致确定了胎儿的权利范围,在法律适用上简单明了,但毕竟立法者受立法水平及社会发展状况的限制,难以穷尽对胎儿权益的罗列。各国法律条文的多寡,内涵的大小体现出各国胎儿利益受保护的范围的不同:《德国民法典》规定了2项(继承权、损害赔偿请求权)、《日本民法典》规定了3项(损害赔偿请求权、继承权、受遗赠权)。实践中德、法等国家司法不断突破原有法律规定的权利范围,人们围绕胎儿到底应该享有哪些权利而争论不休,由此可见该说具有明显的适用局限性。

权利说中提及的权利主要为请求权,如胎儿损害赔偿请求权,是以侵权责任法为切入点,以侵权责任的构成要件为标准来判断是否构成对胎儿利益的侵害,胎儿是否具有权利能力问题似乎并不在讨论范围内,但实际上仍存在一个类似问题,即侵权责任的成立,是否以侵害行为发生时存在一个具有权利能力的被侵权人为要件。享有民事权利应以取得民事权利能力为前提,自然人何以享有胎儿期的民事权利是法律确认胎儿权利时必须明确的。

我国民法保护胎儿应采用的理论基础

法益说和权利说都具有一定的合理性,但都未能以法律主体为核心构建解决机制,与近现代民法所极力捍卫的主体人格独立、权利本位的理念相悖。相比之下,笔者认为权利能力说更能从根本上解决问题,我国未来民法典可采权利能力说解决胎儿保护问题,但需就权利能力作技术处理,即坚持 活着出生规则 ,胎儿只有在活着出生后,方可取得其在胎儿期间的权利能力。理由如下:

肯定胎儿的权利能力,确认其民事主体地位,是现代民法民事主体制度发展的必然趋势。权利能力的演变过程就是人类解放的过程,即人从完全不具有权利能力(奴隶),到具有部分权利能力( 半人 ),到具有完全权利能力(民法自然人)。 从民法确认民事主体的进程来看,民法并非自始就将现实世界的一切实体都确立为法律关系主体,都赋予其权利能力的,而是在立法政策的作用下,依其特殊认识选择一定的实体。 民法确认胎儿的民事主体地位,是因为胎儿虽在母体之中,但他终究要脱离母体而独立,成为民法上的独立 人 ,对胎儿利益予以保护实际上就是对法律 人 的保护。随着现代人权理论的发展,部分国家或地区已经在立法上确立了胎儿的主体地位。

部分学者基于权利能力的束缚所主张的权利能力无用论,笔者不能苟同。 权利能力 概念始创于德国,是对古罗马法中 人格 这一更偏重于哲学意味的概念的替代, 任何人 既有权要求别人尊重他的人格,也有义务尊重别人。 只是权利能力相对于人格而言,含有更多技术上的考虑,权利能力的本质内涵是体现法律对人性的尊重与肯定,而非简单的哪些主体适用民法,哪些主体不适用民法的问题。胎儿尽管还不是法律意义上的 人 ,但从受孕时起,他就是一个独立的,区别于母亲的生物体,其与母亲的相对独立性决定了法律不能否认其具有部分人格,不能否认对其利益进行保护。

以 活着出生规则 限定胎儿的权利能力符合理论及实践需要。探讨胎儿的权利能力问题并非纯粹为了保护胎儿,而是保护未来民事主体的民事权益。法律作为冲突的处理规则,若其不能有效地保护公认的需要保护的利益,就应质疑其设计的合理性,并予以完善。在胎儿利益保护问题上,我们无需狭隘地理解权利能力始于出生规则,也无需为保护胎儿而对权利能力制度肆意地摧毁,仅需在胎儿权利能力问题上附加 活着出生规则 即可使因赋予胎儿权利能力所带来的诸多问题引刃而解。

(1)有学者认为赋予胎儿民事权利能力有悖权利能力始于出生的法律逻辑。事实上,在胎儿权利能力问题上,坚持 活着出生规则 ,使其与自然人民事权利能力始于出生的传统说法相吻合,既保护了胎儿利益,也维护了大陆法系民法概念的严谨性和民法理论体系的完整性。分析大陆法系国家民事立法就会发现,只要涉及胎儿利益保护,都无一例外地附加规定 出生 或 非死产 条件。

(2)有学者认为赋予胎儿权利能力,就有可能为胎儿设定义务,而胎儿承担法律义务有违法律保护胎儿的初衷。笔者认为这种担忧完全没有必要:首先,迄今为止各国就胎儿问题的争论仅限于对胎儿利益保护问题,立法、学说及司法实践中从不讨论胎儿的义务能力问题,即对胎儿利益的保护当然地排除义务的承担。其次,在 活着出生规则 限定下,胎儿活着出生后,就其胎儿阶段所获得的权利能力,与自然人权利能力并无差异,既然刚出生的婴儿(自然人)具有权利能力,可以承担法律义务,那么已出生的自然人承担其在胎儿阶段所产生的法律义务当然无法律障碍了。最后,自然人在胎儿阶段所能产生的法律义务都是法定义务而非约定义务,细数起来少之又少,若确实有失公正完全可以通过法律规定予以排除掉。

(3)有学者认为赋予胎儿权利能力,则胎儿享有生命权,若为计划生育和优生优育而为的堕胎将构成对胎儿生命权的侵犯,有违我国计划生育和优生优育的国策。笔者认为在 活着出生规则 限定下这种担忧纯属多余:若胎儿出生时是死体,无论是基于何种原因导致的,胎儿因其未能活着出生而不能取得胎儿期间的权利能力,不能就胎儿期间的损害提出诉讼请求,堕胎,即使是可称作是剥夺胎儿生命的行为也不构成杀人。因此,赋予胎儿权利能力,并不影响我国计划生育政策的实施。

学界关于民法保护胎儿的理论基础的探讨仍在继续,无论何种学说,其目的都旨在保护胎儿即 未来人 的利益。民法保护胎儿利益的理论基础将权利能力作为我国民法保护胎儿的理论基础,体现了现代民法对人的尊重,也为我国未来民法典全面保护胎儿利益奠定了坚实基础。

2015最全法学论文(3)篇

摘要:就怎样商签国际工程承包合同,从选派人员的素质、合同条款的完整严密、合同中的法律适用条款、支付条款、保险条款几方面进行了论述,以防止草率签约,为项目的成功奠定基础。

国际工程是一个项目从咨询、采购、承包管理各个阶段,当事人和参与者不只一个国家并且按国际通用的工程项目管理的模式进行管理的工程。虽然它的建设过程同国内基本建设工程的实施过程大同小异,但由于它是一种跨国的经济活动,是涉及到多学科的一项系统工程,风险与利润共存,因此,较之一般的国内工程,它需要更严格的合同管理。就怎样商签国际承包工程合同,谈一点看法。

选派高素质、复合型的合同谈判人员

合同是双方协商取得一致意见后,对双方具有约束力的法律性文件,一经签订,任何一方都不能随意改变,因此,作为承包商,要严肃对待合同签约。

根据国际习惯做法,承包工程合同由工程咨询公司编制,承包商审核并提出意见,双方谈判最后达成一致,有的公司负责人有承包经验,但外语不过关,不能亲自审核合同草案,靠翻译逐句译出,而后根据译文提出意见再译成外文反馈回去。这样,即使翻译的水平相当高,也需要大量时间,而合同的谈判和缔结时间往往不允许。因此要注意培养高素质的复合型人才,如能选派一些既懂专业知识,有承包经验,又熟谙法律条文,精通外语的人员参加合同谈判,势必能在签订合同时取得主动权,规避和降低项目的风险,增加效益。

合同条款要完整、严密

合同条款主要是指法律、法令明文规定必须写入的,当事者双方事先达成协议的,按合同的性质要求必须规定的条款。合同一经签订,在执行合同期间,只能按双方签字的条款执行,即使某条款不合理也要按合同办,因为合同具有法律效能。所以签订一个完整、严密的合同,是取得成功的第一步。重要的合同要请律师审查,若签了一个不完整、不严密的合同,在执行中发生纠纷,律师也无能为力。

合同条款的完整性

2015最全法学论文(3)篇论文

工程承包合同的主要条款通常有以下几项:一般性条款;特殊条款;强制性条款;合同标的;双方的权利、义务和责任;待实施工程的目标;工程的实施方式;工程造价及付款方式和付款货币;担保条款;合同工期;保险条款;违约处置等。

对承包商而言,最实质性的条款是特殊条款,工程量、工程造价、付款方式和货币、合同工期等是合同非常重要的部分,对工程合同起着决定性的作用,但只重视这些条款是不够的,一个完整的合同应是各项条款的全面阐明,因此要参阅国际通用的合同条款(如FIDIC),详尽地商定和写明所需条款包含的内容,力求全面周密,为合同执行中发生纠纷时取得主动权。

例如:前言应包括签约双方的注册公司、法定代表人、法定通讯地址及合同的宗旨。若不注意,未在合同中写明通信地址,当双方发生纠纷时,其中一方拒绝谈判又拒收致函,这种情况在法律上对方可视为未接到致函,若在合同中有通信地址,致函方按合同规定的地址致函是有法律效能的。另外,前言的结尾要写明 前言是本合同不可分割的一部分 ,这句话使前言所述的内容具有了法律效能。

合同条款的严密性

条款的文字准确,一个条款不能作出两种解释。例如: 负责补充设计 ,此款可作两种解释,一是负责设计并承担费用,二是负责设计不承担费用。严格的写法应是 负责设计并承担费用。 支付当地流通货币 ,若当地流通两种货币,是哪一种?严格的写法是 支付本国货币,货币单位是 单位 , 支付日工资 美元 。此款既可解释为实际日工资,也可理解为日历日工资,严格的写法是 支付每个工作日工资 美元。

条款要尽量使用 定量 语言,少用形容词。例如: 及时支付工程款 。必须明确业主在接到结算单后 日内付款;若属分包工程,还要明确规定承包人收到工程款后, 天内自动从银行分流到分包人的账号上,承包人并应委托银行致函分包人予以确认。 承包人不能按期完成,要予以罚款 。要明确规定每逾期一天罚款金额和罚款的最高限额。 协助办理某某事宜 , 协助 不是义务,而是尽力而为,办不成也不承担责任。

合同中的法律适用条款

国际工程承包合同中的法律适用条款,就是指合同适用何种法律。规定这一条款的目的,是为解决日后双方的纠纷,进行仲裁或诉讼提供法律依据。现世界各国在确定涉外经济合同的法律时,一般都首先采用当事人 意思自治 原则,即当事人可协商选择适用发包人所在国法律,还是承包人所在国法律,抑或适用当事人双方共同选择的第三国的法律。根据这一原则,可力争选择对自己有利,对方也能接受的法律条款。双方当事人还可以选择双方均可接受的国际仲裁机构和仲裁法解决争端。

合同中的支付条款

合同是由许多条款构成的,支付条款是其中重要的一部分,贯穿于对外合同的始终。在合同谈判过程中,要认真研究和探讨,力争有利的支付条件。

支付货币及选择

对外承包工程是国际性商务活动,承包商在投标前就要选择投标报价的货币,并作为中标后合同价款的支付货币。由于货币之间的汇率不尽相同,支付货币的选择至关重要。特别是大型工程项目,工期较长,其间国际政治经济形势变化多端,金融市场情况难以预料,投标人在投标报价前要充分调查和了解国际金融市场行情,分析货币之间的变动趋势,掌握货币之间的信用状态,力求选择稳定可靠的支付货币,以尽量减少或避免货币贬值的风险。

支付货币的汇率及保值

为了避免贬值的风险,合同价款支付货币的汇率一般按标期某日中央银行的汇率固定下来,在整个合同期间均按此固定汇率来兑付工程价款。另外,在签订合同时,尽量争取用硬货币。还可以向保险公司投保汇价风险或运用期汇、期权交易等金融措施进行保值,以避免支付货币的汇率风险。

合同价款的支付和结算方式

工程预付款的额度、合同价款的结算方式、付款时用支票还是电汇、工程款的支付期限、业主迟付工程款的加息条款、工程款的最终结算方式及期限等,这些详细的结算程序和支付方式在合同的支付条款中都要有具体的规定。

合同中的保险条款

国际承包工程,历来被称之为 风险事业 。尤其是承包一些大型工程项目,建设期长达几年,遇到风险的可能性很大,天灾人祸和重大事故会给承包人带来灾难性打击,有的甚至可以导致承包商在经济上破产。为保障工程的实施,增强承包人抵御风险的能力,承包人可参加工程保险。常见的有工程全险、设备保险、人身意外保险、汽车保险、货物运输保险等,此外还有一些特殊的险种,承包人可以根据需要,选择财力雄厚、讲求信誉、保险费低的保险公司,灵活地投保。

总之,签订一个完整、严密的合同是取得成功的第一步,可为合同执行中发生纠纷时取得主动权,为项目的成功奠定基础。

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