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再审申请书范文

〖来源:www.246ent.com〗
〖时间:2016年11月07日〗〖

篇一:再审申请书范文

  行政再审申请书

  再审申请人(原审原告、二审上诉人):吴XX,男,X年 X月X日生,汉族,农民,住XX县XX乡XX行政村XXX村。

  委托代理人:徐丰伟,山东统河律师事务所律师,电话  0531—67885110、15550023633.

  再审被申请人(一审被告、二审被上诉人):XX县人民政府,住址:XX县XX路。

  法定代表人:王XX,县长。

  再审被申请人(一审第三人、二审被上诉人):吴XX,男,1948年10月8日出生,汉族,农民,住XX县XX乡XX行政村XX村。

  再审申请人吴XX因诉再审被申请人XX县人民政府土地行政登记一案,不服XX市中级人民法院(2011)XX行终字第XX号行政判决、XX县人民法院(2011)XX初字第XX号行政判决,现依据《行政诉讼法》第62条、63条第2款,最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第72条,申请再审。

  再审请求:

  1、依法撤销XX市中级人民法院(2011)XX行终字第XX号行政判决。

  2、依法撤销XX县人民法院(2011)XX初字第XX号行政判决。

  3、依法撤销XX县人民政府颁发的XX用(2008)第  XX号集体土地建设用地使用证书。

  4、判决XX县人民政府承担一、二及再审诉讼费用。

  事实和理由:

  再审申请人于1991年就位于XX县XX乡XX行政村XX村土地使用向政府申报登记,政府颁发了土地使用证书,登记宗地号为XX号。而就在同一土地上,再审被申请人XX县政府又向再审被申请人吴XX颁发XX用(2008)第XX号集体土地建设用地使用证书,该行为侵犯了再审申请人的合法权益,故请求人民法院依法撤销XX县人民政府颁发的XX用(2008)第XX号集体土地建设用地使用证书。

  请求法院再审理由有:

  一审判决事实不清,证据不足。

  一、一审法院判决中“原告和第三人的宅基地也在清理整顿之列”,而2006年再审被申请人XX县人民政府发布的通告是针对“凡是未经登记发证的一律进行土地登记发证”,再审申请人于1991年就位于XX县XX乡XX行政村XX村土地使用向政府申报登记,政府颁发了土地使用证书,登记宗地号为XX号,因此再审申请人的土地不属清理整顿之列。再审申请人的宅基证合法有效,认定再审申请人的宅基证已被注销证据不足且不具备注销的法定条件。再审申请人的宅基证没有被注销,再审被申请人XX县政府没有实施注销再审申请人宅基证的行为且未履行法定的注销程序。

  《物权法》就宅基地注销的相关规定,第一百五十四条规定宅基地因自然灾害等原因灭失的,宅基地使用权消灭。对失去宅基地的村民,应当重新分配宅基地;第一百五十五条规定已经登记的宅基地使用权转让或者消灭的,应当及时办理变更登记或者注销登记。因此,再审申请人的土地不符合法律规定的注销条件。

  《中华人民共和国土地管理法》第六十五条规定的可以收回土地使用权的情形,为乡(镇)村公共设施和公益事业建设,需要使用土地的;不按照批准的用途使用土地的;因撤销、迁移等原因而停止使用土地的。因此,再审申请人的土地不符合法律规定的收回条件。

  二、再审申请人的宅基证合法有效,再审被申请人XX县政府又向再审被申请人吴XX颁发集体土地建设用地使用证书的行为是重复发证。

  三、所谓的XX行政村XX村于1998年进行的“村庄规划”,实施该规划合法的证据不足,不符合村庄规划的条件和程序,政府也未实施过该行政行为,未有相关审批文件。根据《村庄和集镇规划建设管理条例》第十四条规定,“村庄建设规划,须经村民会议讨论同意,由乡级人民政府报县级人民政府批准”。

  四、再审被申请人XX县政府又向再审被申请人吴XX颁发XX用(2008)第XX号集体土地建设用地使用证书的审批行为程序违法,根据《中华人民共和国土地管理法》农村村民住宅用地,经乡(镇)人民政府审核,由县级人民政府批准,本案未经审核批准程序。

  五、一审法院证据确认错误,一审法院判决“被告提供的   X号证据是吴XX的老地籍档案,没有日期、没有加盖公章,地籍档案不齐全,不予认定”,该证据是一审法院被告提供,它有无公章日期不影响其真实性,一审原告、被告和第三人均未质疑该证据的真实性,一审法院不予确认是错误的。六、XX市中级人民法院作出(2011)XXXX字第XX号行政判决书中“由其子XX使用的宅基地也是按规划后的面积进行确权发证的”,该事实与本案没有关联,不能作为法院判决的依据。

  综上,请求人民法院依法再审,撤销XX县人民政府颁发的XX用(2008)第XX号集体土地建设用地使用证书,维护再审申请人的合法权益。

  此致

  XX市中级人民法院

  再审申请人:XXX

  XX年 XX月XX日

  

  民事再审申请书

  申请再审人(一审被告、二审上诉人):XXX,女,1958年8月4日出生,汉族,退休工人,住北京市西城区鸭子桥南里1号楼地下室7号。邮寄地址:北京市东直门内北小街8号院1号楼4单元101室。联系电话:13141333946.

  被申请人(一审原告、二审被上诉人):XXX,男,1976年4月2日出生,汉族,住所地:济南市历城区华龙路999号13号楼4单元1201室。邮寄地址同地址。

  被申请人(一审被告、二审被上诉人):XXX,男,1958年4月28日出生, 汉族,住所地:济南市历下区甸柳新村二区13号楼1单元102室。邮寄地址:山东省济南市山大南路5号。联系电话:13864129226、88952117.

  被申请人(一审被告、二审被上诉人):XXX,男,1975年9月5日出生,汉族,住所地:济南市历下区燕子山小区西区号楼1单元102室。邮寄地址:山东省济南市山大南路5号。联系电话:15863777813.

  申请再审人XXX与被申请人XXX等人因民间借贷纠纷一案,不服山东省济南市历下区人民法院于2011年5月25日作出的(2011)历商初字第402号民事判决书的内容和2011年11月4日山东省济南市中级人民法院作出的(2011)济民四商终字第323号民事判决书的判决,依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条之规定,向山东省高级人民法院申请再审。

  一、再审请求

  1、请求贵院依法撤销济南市历下区人民法院(2011)历商初字第402号民事判决书第一项以及第二项;

  2、请求贵院依法撤销山东省济南市中级人民法院所做的(2011)济民四商终字第323号民事判决书的内容;

  3、请求贵院依法改判或发回重审,支持申请再审人王德敏无需承担偿还债务的主张;

  4、请求贵院判决一审、二审、再审费用由被申请人承担。

  二、申请事由

  依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款第二项:原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的;第六项:原判决、裁定适用法律确有错误的;第二款:对违反法定程序可能影响案件正确判决、裁定的情形,或者审判人员在审理该案件时有贪污受贿,徇私舞弊,枉法裁判行为的,人民法院应当再审。特申请再审。

  三、具体事实和理由

  1、申请事由一:符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款第二项,具体理由如下:

  申请再审人XXX对被申请人XXX所借的个人债务不应承担连带清偿责任。根据《中华人民共和国婚姻法》第四十一条规定:“离婚时,原为夫妻共同生活所负的债务,应当共同偿还”。 最高人民法院《关于人民法院审理离婚时处理财产分割问题的若干具体意见》指出,夫妻共同债务包括以下几个方面:因日常生活所负的债务;因生产经营活动所负的债务;夫妻一方或双方治疗疾病所负的债务;因抚养子女所负的债务;因赡养有赡养义务的老人所负的债务;其他应认定为夫妻共同债务的债务。

  申请再审人XXX与被申请人XXX2005年起开始分居,对其债务不知晓,借款没有用于家庭生活,也未用于上述法律规定的范围之内,因此对于其借款不能够认定为夫妻共同债务,应属于XXX的个人债务,申请再审人XXX不应承担连带清偿责任。

  2、申请事由二:符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款第六项,具体理由如下:

  被申请人XXX与被申请人XXX之间的债务属于高利贷债务。根据《中国人民银行关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》的规定:“民间个人借贷利率由借贷双方协商确定,但双方协商的利率不得超过中国人民银行公布的金融机构同期、同档次贷款利率(不含浮动)的4倍。超过上述标准的,应界定为高利借贷行为。”据申请再审人XXX在一审、二审中提交的证据可以证明再审被申请人XXX与再审被申请人XXX之间债务存在高利贷行为。被申请人XXX已偿还的债务是属于本金还是利息界定不明,剩余款项极大可能是高利贷利息,这是不受法律保护的。

  综上所述,申请再审人XXX不应该承担被申请人XXX与被申请人XXX之间的高利贷债务偿还责任,恳请贵院依法再审,纠正错误,维护申请再审人的合法权益。

  此致

  山东省高级人民法院

  申请人:                                   

  年   月   日

  

  刑事再审申请书

  申请人:李庄男

  再审代理人:迟夙生女黑龙江省夙生律师事务所律师

  李亚童男户籍所在地:北京市海淀区XXXX(系申请人之子)

  申请人因不服重庆市第一中级人民法院于2010年2月9日作出的(2010)渝一中法刑终字第13号刑事判决书,现依刑诉法203条之规定,提出再审申请。

  申请事项:

  1、撤销重庆市渝一中法刑终字(2010)第13号刑事判决书。

  2、对该案立案再审,并依法宣告申请人无罪。

  3、如不予立案,或受理后驳回申请,望法定期限内出具相关手续。

  事实与理由:

  序言

  2009年12月12日晚,重庆公安在北京将申请人秘密抓捕,并连夜押往重庆,制造了一场荒诞离奇,令人瞠目结舌的司法闹剧。重庆相关人员蔑视法律尊严,践踏司法程序,肆无忌惮地制造了一起冤假错案,给中国的司法带来了严重伤害,造成了极大的负面影响。

  2011年6月11日,申请人刑满出狱,开始践行当年“藏头诗”中立下的誓言——“础去间决神诉”。

  半年多来,除向有关国家机关不间断控告、申诉之外,并于2011年12月12日正式向最高院递交了再审申请。按最高院要求“应经当地高院处理后,再来最高院”的司法惯例,申请人今日正式向重庆两级法院提出再审申请。或许这是一场艰难而又漫长的申诉,或许还会给当事人带来更大的灾难。但,“依法治国、有法必依、违法必究”是一个律师的崇高信仰,也是驱使着一代又一代法律人向前、再向前的终极理想。

  李庄事件不仅仅浪费了纳税人的巨额钱财,而且摧残了中国的法治文明。原判的黑幕,纵使再用一万个谎言去描,也描不圆;再用一万个假话去撑,也撑不住。纸是包不住火的,真相终究要大白于天下!这场冒天下之大不韪,且有违法治、人伦底线的徇私枉法闹剧,到了该谢幕的时候了!

  今天,不去揭露、戳穿黑幕,怎能对得起神圣的法律,对得起人性的良知,对得起所有关注该事件的民众!

  下面,从十个方面分述再审理由:

  第一部分一季一审

  一、以“速度”掩盖一审真相

  自2009年12月12日至30日开庭,仅18天,“李庄案”就完成了侦查、起诉、审判的全过程。创造了中国法制史上的新纪录。被海内外称为“重庆速度”的背后,掩护着一个漏洞百出、手段拙劣的诉讼过程。

  第一,“李庄案”是“龚刚模案”的衍生案,是否够“罪”,应以龚是否受到刑讯逼供为要件。而在龚案尚未开庭,一切尚未明了的情况下,一审提前判定申请人有罪,无异于宣告了龚案中没有刑讯逼供情节。前案之车,必然导致后案之辙,对申请人的有罪判决,使得龚案在开庭前页已盖棺定论。换言之,也只有使申请人“被有罪”,才能搞定龚案。这正是“李庄案”公诉人,同时兼任“龚案”公诉人的诡异所在,此荒唐做法,赤裸裸地显现出了制造“李庄案”的真正动机。

  针对上述枉法现象,律师界、法学界发出了呐喊。2011年8月、12月,全国人大连续两次对刑诉法草案进行审议,专门对此罪名作出了明确的界定,既,先审本案(龚刚模案)再审衍生案(李庄案)。其立法目的,就是将该罪的诉讼逻辑加以法制化。以杜绝今后类似重庆式的司法程序混乱。

  第二,申请人被控“伪造证据、妨害作证罪”,除主体要件外,其余要件均不具备。首先,伪证在哪儿?哪个证人受到“妨害”?又受到了怎样的“妨害”?对此,控方自始至终支支吾吾不能举证。正如申请人当庭陈辞:你们哪怕找出烟头大小的一片证据,判我100年,我也认!”

  第三,检法两院2009年12月4日联合对龚刚模查体,龚刚模自述左肩痛,双手感麻木,法医鉴定龚刚模手腕部色素沉着留有疤痕,一审法院不但未查明成因,亦未将司法鉴定依法送达申请人,这不仅协助隐瞒了刑讯逼供的黑幕,还无端的剥夺了申请人的异议权。

  事实上,在申请人介入龚案之前的2009年夏天,龚刚模因刑讯逼供,就已经不能正常行走,(详见申请人再审提交录像)

  第四,既然是“妨害作证”,那么依据刑法学理论,此处的“作证”,必然是证人作证,龚作为第一被告人,他的言词仅仅是被告人供述或辩解,控方为何强行把他华丽转身变成了证人?

  第五,龚案侦查半年之久,形成109本卷宗,2200套证据,而龚案中每位辩护人看到、拿到的,甚至不足全部案卷的1%。为什么绝大部分资料对辩护人保密,有哪些怕见阳光的东西(对申请人有利)?强大的司法,看似无情剥夺的是律师的阅卷权和辩护权,实际撕毁的是法律的底线。

  第六、第七、第八……诸如开庭传票的送达时间迟延、审讯笔录没有两名侦查员签字、所有勘验鉴定报告均未送达申请人、会见受阻、被监视监听等程序瑕疵,不再一一列举。

  以上这些,都被一个“快”字所遮掩。

  二、全部用“言词”堆砌的证据链

  现代刑法体系,一切犯罪均以证据证明为定罪根据,是证明之罪原则,试看公诉人指控证据。

  其一,委托协议、律师证、身份证、律师费发票、委托书、律师所函、机票……这些证据,除证明辩护人身份之外,与指控犯罪无任何关系。

  其二,八名证人书面证言。

  其三,申请人供述辩解。除“藏头诗”外,没有任何“供认价值”。

  对申请人定罪的所有依据,都赖于八份书面证言。“证言指罪”须经法庭公开质证,这是常识,亦是铁律,因它关乎一个人罪与非罪,甚至生与死。在如此重大问题上,质证的唯一方法就是证人出庭,然而,警方为将申请人定罪,竟然将全部证人抓捕,关进看守所迫其出证,并阻挠出庭。这不仅严重违背了刑诉法基本原则和立法本意,甚至是犯罪。也是本案证据体系的一大污点,为世人诟病。

  刑诉法97条规定:“侦查人员询问证人,可到证人所在单位或住处进行,必要时,也可通知证人到检察院或者公安机关提供证言。”除此之外,没有一条法律授权:抓捕证人取证。

  这些司法黑幕,只有在再审程序中,八名证人(一名已亡,尚剩七名)才能和盘托出事实真相,是不能出庭,还是不愿出庭,还是不被允许出庭?

  马晓军律师夫妇,最近同时对重庆市公安局提起的行政诉讼,完全揭开了证人“不愿出庭”的冰山一角(详见公诸于世的行政起诉状),这也是申请人再审过程中新的证据。

  三、“为判而审”的庭审过程

  李庄案一审持续了16小时,司法程序乌龙百出,世人瞩目,其审判的单一目的非常明确:为治罪而开庭。具体体现在以下四个方面:

  第一,刑诉法30条第1款规定:“审判人员、检察人员、侦查人员的回避,应当分别由院长、检察长、公安机关负责人决定。”而李庄案一审中,审判长未经批准,当庭擅自驳回对审判人员的回避申请,已经令人瞠目。之后,又未经公诉方检察长批准,(江北检察长也无权决定上级检察院的全国十佳公诉人回避)屁股不离坐位,当庭驳回了对公诉人提出的回避申请,更是令人咋舌。全然无视回避制度的明确规定。再一次引起法律界的猛烈抨击。无怪乎申请人当庭斥责:你们哪怕是去一趟卫生间,装装样子,回来再驳回也行啊。

  第二,庭审前,公诉人未依法“提前5日”将证据提交法庭,搞当庭突袭式举证,宣读了多份辩方闻所未闻、见所未见的证人证言,申请人多次要求查验质证,竟遭公诉人躲躲闪闪的无端拒绝。使得一审质证程序有名无实。然而,就是这样一些没有进行质证、怕见阳光的东西,仍然被一审判决作为判决根据。

  第三,为充分揭露指控虚假,辩方多次申请调取江北看守所申请人三次会见时的监控录像,甚至,还提供了当年为看守所安装录音录像监控的生产厂家招投标证明,但合议庭视而不见,以不能调取为由,放任控方拒绝提供视听资料。无奈,辩方又向法庭申请调取曾用来向北京举报申请人使用,用以“固定证据”的专案组偷拍录像,亦遭非法拒绝。

  第四,大量矛盾证据,充斥着整个控方证据体系:

  1、如刑讯逼供是申请人编造,为何申请人再三要求,对龚刚模双手腕部“色素沉着”的伤痕进行成因鉴定,难道是自揭谎言?一名外地律师,一次会见就能“编造”出完全吻合龚案中的审讯者姓名、刑讯时间、地点、方式、看伤医生姓名等详细信息,这可能吗?用这些指控,明显荒唐,认定这些指控,则彻底丧失了可信度和公信力。

  2、龚刚模案开庭时,几十名被告人对遭刑讯逼供的事实,异口同声进行了描述,这些与申请人素未谋面的人,是谁“教唆”的呢!

  3、申请人执业多年,明知审判阶段,已不允许侦查人员调查取证。但龚刚华的证言宣称:“再有十几天就开庭审判龚刚模,李庄让龚刚模公司的员工遣散,防止这几天警察来调查取证。”此证言与吴家友、龚刚模完全相反且有违常理,事实上,申请人自始至终也未与龚刚华所称的员工有任何形式的接触,他们之间所谓的证据链,根本没有申请人这一环。

  另外,工商档案确实显示“保利夜总会”法定代表人是唐筱,不是龚刚模,这怎能像控方所说是“申请人编造”?

  4、控方提供的四位警察证言显示:“被告都是白天受审,夜间睡觉……一般都是六、七个小时”。但从申请人及龚刚模供述中可明显看出,很多笔录都在连续审讯数十个小时以上完成,期间,不让睡眠,限制吃、喝,申请人亲身体验了连续几十个小时,被固定在一把专用椅上受审,岂是几个警察可以自证推翻的?通过再审,看看有多少笔录形成的时间是在半夜、凌晨,看看有多少笔录是在连续审讯几十个小时以上完成,相信,这些龌龊,定将曝光于世。

  5、申请人依据《律师法》33条规定:律师会见犯罪嫌疑人、被告人,不被监听。与警方的据理力争,成了被追究犯罪的把柄。三次会见,三次阻挠、三次监视、三次争吵,谁之过错?龚案34名被告人,几十名律师,哪一名律师在侦查阶段依法会见过被告人?哪一名律师在不受监视的状态下会见过自己的当事人?哪怕只有一名!

  6、被拘留的证人吴家友证言证实,申请人让龚刚模请保利公司员工出来作证。而被拘留的证人龚刚华、李小琴等证人证言则证实申请人让龚刚华遣散保利公司员工,不要出面作证。如此相互抵触的证言,竟被控方采用。拿以己之矛攻己之盾的方法分析一下:前者,申请证人出庭作证,何错之有?后者,申请人与李小琴素未谋面,她的间接证言与申请人何干?

  7、一审法院委托的伤痕鉴定结论,证明龚刚模手腕有钝器伤痕,而公诉人出示的警方“自证证言”,以及龚刚模进入看守所体检表证明体表无外伤,但一审法院不仅对显现如此重大矛盾的证据视而不见,反而诡辩:该伤不能证明是刑讯逼供所致,那是什么所致呢?

  8、由于公诉人断章取义地宣读了那些前后矛盾的证言,所以,辩方在要求质证时,公诉人躲躲闪闪不敢出示,面对上述异常尖锐的问题,公诉人采取了缓兵之计的解释:辩论阶段再解释上述矛盾。直到庭审结束,尽管辩方穷追不舍,公诉人对此始终未敢将据以认定有罪的证据交辩方质证。法庭对此默认。

  四、击碎法律底线的一审判决

  至一审庭审结束,疑似伪造的证据始终没有出现,被妨害作证的证人亦未出现。可一审法院仍在众目之下、厅堂之上,作出了令世人鄙视的判决。除了前述相互矛盾的证据被采纳外,还有很多十分荒唐的逻辑。

  其一,判决认定公安机关拘留证人提取证言是依照法定程序收集证据,不知这一认定根据的法律来自何处?

  其二,马晓军、龚刚华、吴家友等证人在被限制人身自由的情况下,作为公诉机关的证人,所出证言只是显示申请人以动作、眨眼、眼神暗示龚刚模翻供、声称被刑讯逼供,而不是公开教唆龚刚模翻供。但一审判决却罔顾事实,将此歪曲成“公开教唆龚刚模翻供”。法理何在?特别需要说明的是,龚刚华、吴家友、龚云飞他们知道的会见过程,都是听申请人介绍的。

  其三,龚刚模在认识申请人之前自述被黑社会多次敲诈的口供是公诉机关向重庆一中院提供的。但一审判决却无视这一证据,强行认定是申请人故意编造。至今,仍在网上流传的龚刚模庭审录像片段,也充分证明了龚刚模自己“自述”被敲诈事实,而不是申请人编造。(详见网上庭审录像片段)

  一审判决,无论在形式、内容、还是目的上,都与起诉书如出一辙,应属意料之中:从申请人被采取强制措施时起,便早已料到预设的结局——为龚案的开庭扫清障碍,无怪乎审讯者有恃无恐:大三长已经定了,不把你送进监狱,我这警察就不干了!

  又属意料之外:作为全国乃至海内外有较大影响的案件,一审法院竟然无视证据体系中的两大污点、六大矛盾、三大漏洞,悍然出判,这份判决岂止是申请人不能接受,关注、了解此案的人,有谁能接受这样荒唐的判决?这份判决被全国法学专家、学者、律师同仁群起而批之,更激起了社会各界良知正义之士的一致愤慨。

  第二部分一季二审

  五、不应该有,也无效的二审

  2010年2月2日,二审开庭十分钟,申请人突然向法庭宣布:“一审认定事实清楚,证据确实充分,程序合法,适用法律正确,撤回以前的全部上诉‘理由’。”(详见庭审录像、法庭记录)。此言一出,等于认可、服从了一审判决。申请人静待法庭反应。如果审判长此时宣布:上诉人撤回上诉,一审生效,取消二审,押李庄回看守所,交付执行。申请人肯定将早已准备好的“新上诉理由”提交法庭。

  奇怪的是,法庭既未宣告终止二审,亦未讯问新的上诉理由,只是一味闷头继续把这个既定的庭审搞下去。殊不知,构建二审的法定基础此时已悄然撤销,荡然无存。皮之不存毛将焉附?无论二审的审判内容和结果如何,继续开庭早已毫无任何法律意义。众多法学家称二审判决是“一个釜底抽薪的判决”。而做出判决的法官们至今仍浑然不知,亦或佯装不知。这也是二审法庭跳下“藏头诗”陷阱,至今不能自拔的原因。

  2010年2月2日,二审开庭第一天休庭后,当晚回到看守所,申请人坦诚地告知看守所领导:二审已在不知不觉中犯了一个天大的错误,而且这个错误还在继续,这位领导问:什么错误?申请人说判决后再告诉你。

  2月3日继续开庭。最后陈述时,为让旁听记者记录,申请人故意一字一顿的陈述“认罪六条”,突出强调了“藏头诗”。

  2月4日凌晨,“藏头诗”被外界破译。

  2月6日上午,二审书记员携全部庭审笔录到看守所,找申请人核对签字,申请人当场对庭审笔录记载不正确的六条陈述,按照“藏头诗”首尾的12个字进行了调整和修改,使其与原文保持一致。

  2月9日宣判,申请人当庭抢夺话筒,大爆“诉辩交易”内幕,回到看守所,申请人将二审非法且无效的真正原因,告知了看守所那位领导,此时,木已成舟,李庄案彻底进入了程序死穴。

  以上,是“藏头诗”之外,导致构陷人恼羞成怒的另一个主要原因,那就是:一季不扎实。之后,一定要整出李庄一个二季,寻找铁的“漏罪”,就是为了要出这口恶气。

  六、“迟到的”、“未到的”和“不准到的”证人

  二审,申请人战术性“认罪”,法院也为避免再现一审无证人到庭的尴尬局面,为挽回影响,控方组织了六名经严格训练的证人出庭,但是,这些证人出现集体失忆,对辩方提出的关键问题,统一回答:不晓得、记不清、不知道、听不懂、脑壳痛……但本案最为关键的证人——申请人的助理马晓军律师,却依然没有到庭。

  而马晓军自2010年1月9日离开看守所之后,被“人间蒸发”,其妻子从北方前往重庆接人,也被“人间消失”,他们的父母找寻不到自己的儿女,前来二审法庭寻人、作证,竟被无端拒之门外,甚至不给一个询问的机会。

  曾与申请人同遭会见受阻挠的朱明勇律师,自北京赴渝,强烈要求出庭作证,一为澄清刑讯逼供真相;二为说明个别媒体借他之口捏造事实侮辱李庄。然而,法庭却以他不在李庄会见龚刚模现场为由拒绝其出庭。试问,难道那六名经过训练的证人在申请人会见龚刚模的现场吗?

  刑诉法48条规定,凡是知道案件情况的人,都有作证的义务。上述两位证人是否知道案件真实情况,所述证言是否与案件有关,法院未见其面就武断拒绝其出庭,不知害怕什么。殊不知,朱明勇律师与申请人在第一次会见被告人时,在江北看守所共同、直接参与了拒绝专案组监视会见的争执。

  至于某些领导所说:“二审有六名证人出庭,接受律师百多次提问”的说法,不知是没有参加庭审的缘故,还是被下级有意欺骗瞒报所致。

  七、关于马晓军律师不能出庭,被“人间蒸发”的疑问

  马晓军律师于2009年12月13日,以同样罪名被重庆警方抓捕。本来与我同罪同案却不同审,其中原委,迟早曝光,他的遭遇,更是令人闻之毛骨悚然。

  他遭到了何种变相刑讯逼供!

  他遭到了何种诱供和恐吓!

  他遇到了哪个警察,制作的笔录不容修改!

  他遭到了什么阻挠没有出庭作证!

  他遇到了何人拿着申请人的“悔罪书”给他洗脑!(当时也未发现藏头诗)

  是谁?逼迫他按照警方事先编造的言词,经多次训练之后,再接受一审法官“不愿出庭作证”的询问!

  是谁?反复挑唆他:李庄已经揭发检举你了!(其实申请人庭审中多次阐明此案本人完全担责,与马无关,望尽快将其释放)

  2010年1月9日11时许,警方为马晓军办理了所谓的“监视居住”手续,将其带离了江北看守所,之后:

  他是如何被人间蒸发?

  他又是如何被押往一个普通居民小区被“监视居住”?

  他是受谁逼迫,按照事先编好的台词,经多次演练之后,打电话给高子程律师:“李庄二审我还是不愿出庭作证”,并反复拨打两次,且全程录音!

  是哪两位局长,在凌晨2点给马晓军夫妻二人做工作,强迫马按照事先编好的台词去检察院接受询问!

  他又是在谁的押解下前往重庆一分检,接受二审检察官询问,并逼迫他只能按照事先编好的笔录,且经过训练后去回答!

  是谁?将前来重庆为马晓军办理“监视居住”,接马晓军回家的妻子也被限制了人身自由,与马晓军关押在了一起!

  是谁?逼迫马晓军妻子写“自愿与马晓军被监视居住”?

  是谁?收缴了马晓军爱人的手机,掐断她与外界的联系,让她人间蒸发!(马的岳父寻找不到女儿)

  是谁?为了营造“轻松”氛围,逼迫夫妻二人佯装在商场挑选商品并给他们拍摄录像!

  是谁?为了制作“和谐”画面,逼迫夫妻二人去重庆“统景温泉区”旅游,然后为他们拍摄录像!

  是谁?为了体现“自由”景象,强带夫妻二人去饭店、看电影!

  是谁?在马晓军爱人请假期限已到,恳请回家时,发号施令:“李庄二审开庭前,你不能离开”!

  是谁?在李庄二审开庭之后,才将马晓军爱人送走,并赠送大量土特产!

  是谁?为了编造马晓军被“监视居住”后自愿在重庆租房居住的事实,让其在一份租房合同上签字!

  是谁?在马晓军告别重庆时,对其施以威胁:“这是一起政治事件,你要知道出去后改变证言的后果”!

  是谁?在李庄二审宣判后(2010年2月9日)才将马晓军送上飞机,并随附大量礼品!

  是谁?既是马晓军监视居住期间的看押人,又是文强执行死刑时放鞭炮打横幅的组织者,还是李庄案二季时法院门口举横幅的策划师!(网照,该人走近女交警,告知其不要阻止打横幅)。

  群魔乱舞、百般阻挠,只为掩盖真相。但作为最关键证人的马晓军的今日出现,使得真相终于被实质性的揭开。

  另外,李庄第一次会见龚刚模,马晓军记下的笔录显示:

  李庄问:你是否被刑讯逼供?

  龚刚模答:我被吊起来了,是江北分局,地点是铁山坪的民兵训练基地204房间,我是被吊起来的,现在手腕上还有伤,一个手铐吊起来的,吊在2米多高的地方。

  马晓军记录的第二次会见笔录显示:

  龚刚模说:同步录像是公安局让我背公安局的口供录制的。(与对付马晓军的惯用伎俩如出一辙)

  第三次会见笔录显示:

  龚刚模主动陈述了被吊打的具体过程和时间、场景、人物等等,包括刑讯者彭某、张某;看病医生王某、常某;悬空吊着、仅让脚尖触到一个电脑桌;大小便失禁、裸体被吊遭刑警支队领导何某制止等等。

  以上,均有马晓军恢复自由后声泪俱下所写的《李庄事件经过》为证,马晓军强烈希望能够在申请人再审程序中出庭作证,让真相大白于天下。

  八、“无罪可悔”的悔罪书

  申请人在二审中以“藏头诗”形式的“认罪”,完全摧毁了二审判决的法律基础。

  一审宣判后,申请人曾认真、愤慨的一气呵成了一份真实的上诉书,并于2010年1月18日上午,在看守所递交给前来提讯的一审法官。

  回到监室之后,申请人从以下几点进行了认真思考:

  第一,如还像一审那样激烈对抗,二审无非是书面审理,结论八个字:“驳回上诉,维持原判”。如何打破大三长(公检法)既定的“八字”结果,只有寄希望以“认罪诈降”的方式换取缓刑、换取开庭、换取马晓军出庭、甚至换取高层进一步了解真相之后的无罪释放,核心是围绕“尽快出去,拿到证据。”

  第二,09年12月12日傍晚,在北京振国肿瘤医院三楼330病房的龚刚模妻子程琪病房,申请人在与其协商更换辩护人时,突遭抓捕,而秘密拍摄的三次会见龚的录像及设备存放于病房卫生间水盆下面。只有尽快出去,拿到录像,才是最直接、最有效颠覆控方指控的唯一办法。(当时完全处于法律人的职业角度,丝毫没有考虑任何政治因素)

  第三,刑诉法46条,是最终驱使申请人痛下决心的最后动力:“只有被告人供述,没有其他证据的,不能认定被告人有罪”。一方面,本案并没有任何有罪证据,另一方面,申请人再三嘱托辩护人,继续独立辩护,用既有事实和证据说话,如二审法院依法,绝不会仅凭申请人“悔罪书”来定罪,毕竟“认罪”和“有罪”是完全不同的两个概念。

  以上,是申请人当时“认罪诈降”的内心真实写照(详见申请人博文《认罪背后的真相》)。书写“藏头诗”既是为了对外界、对历史有个交代,也是为今后出狱翻案提前夯实基础。最终定稿,各段首尾相连为:

  被比认罪缓刑,础去间决神诉(被逼认罪缓刑,出去坚决申诉)。

  二审开庭时,虽然申请人口头认罪,但当庭的事实陈述、质证、询问证人时,对细节的穷追不舍、拍案而起、震翻水杯、怒斥证人胡说八道以及最后陈述“六条”,无不与“藏头诗”的内容相互映照。

  2010年2月3日二审庭审结束后,4日凌晨,外界破译了申请人“藏头诗”式《悔罪书》,消息被爆出后,打乱了二审法院的预先构想,完全将二审法庭推到一个进退维谷的两难或多难的境地。

  维持原判?就不能体现法律的“宽厚和仁慈”,就会遭世人唾骂。

  如果缓刑?正中外界破译的“藏头诗”之实,完全暴露了“诉辩交易”黑幕。

  发还重审?龚刚模案审限急迫,不可再拖。

  还有,如何平衡和梳理李庄案与龚刚模案之间的法律关系和历史关系?李庄案二审判决是否有效?是否撤销?是否再审?是否发还?是否抗诉?是否再次抓捕李庄恢复原刑期?将来李庄翻案,龚案怎么办?……这些纠结,永远是二审挥之不去的梦魇。

  然而,在海内外的一片哗然中,二审法院明知“认罪”为假,依旧掩耳盗铃又无可奈何地判决“李庄认罪态度较好,减刑一年”。

  申请人冒着声誉被毁风险,以“藏头诗”的方式“空壳认罪”,既是对法院在《刑诉法》46条“口供适用原则”执行力的检验,也是对司法实践中法院惯用的“证言定罪”陋习的挑战,但,二审法院至今也无法面对这一难题,无力接受这项挑战。

  即便,当时有个别媒体刻意渲染“认罪”二字,但凡是参加了二审(包括一审)的人,都有目共睹且不可置疑以下事实:

  1、截止被刑拘,申请人在龚案中未曾提交、亦未调取、更未形成以任何物质为载体的客观证据,即:没有伪造或帮助伪造证据的行为和结果。

  2、截止被刑拘,龚案中控方证据均已固定且已提交法院,刑诉程序已进入审判阶段,控方证据已然关门,申请人没有也不可能毁灭或帮助毁灭控方证据。

  3、截止被刑拘,申请人未曾接触控方180名证人中的任何一名,且控方证人证言早已固定,证据也已锁定。

  4、截止被刑拘,申请人接触过的与龚案有关的诉讼参与人唯有龚刚模一人,依龚在央视被采访时的回答,申请人是以眨眼的方式让其翻供,但在侦查卷中却显示,申请人靠近铁窗进行教唆,出现了完全不同的两种版本。(详见央视录像和卷宗)

  5、截止被刑拘,龚案尚未开庭,不可能发生申请人侵害庭审活动的事实。而伪证罪侵犯的客体又必须是法院的正常审理活动。

  6、经过控方严格训练的六名出庭证人,集体失忆、集体失语,(不会普通话)除了“记不清、不晓得”,就是“忘记了、脑壳痛”,最终在法庭的掩护下,狼狈退庭。

  7、辩方希望出庭的证人马晓军、朱明勇等,均遭非法拘禁和阻挠,均未出庭作证。

  九、走过场的终审判决

  2010年2月9日,二审宣判时,申请人抢夺话筒当庭大喊“认罪是假、斗智是真,你们还给我恢复两年半吧……等等”,而此时的法院仍以“认罪态度较好”为由,为申请人减刑一年。试问,申请人当庭自我推翻,二审法院为何视而不见?

  亲历这一过程的公诉人、审判长当庭以及事后,为何没有依法提起抗诉和审判监督程序?这些无不说明,二审完全是按照一个早已拟定好的剧本,在法庭正中的国徽下面,演了一出荒唐闹剧。

  十、对申诉的十个假设

  此次申诉,十个假设。一项成真,黑幕撕破。

  预先,成立一个高级别的专门委员会或调查组,由其去实践这些“假设”。

  1、假设,提审狱中龚刚模,向其亮明身份,让其大胆说出当年何人、给了他何种压力或允诺,逼迫或诱导他进行伪证,即可揭开这起有违人伦和中华民族传统道德底线的“李庄事件”中90%的黑幕。前提是,龚还活着;

  2、假设,调取龚案的庭审笔录、录像,即可看清龚案集体翻供的原因,以及龚案各被告人对刑讯逼供的时间、地点、手段,是否与龚刚模陈述类似;

  3、假设,“李庄事件”中的全部证人再审时能够出庭作证,且保证每名证人出庭前不被羁押、不被训练、不遭受威胁。即可理解李庄案二审中证人证言的真伪;

  4、假设,对龚刚模双手腕部对称的环形伤以及手背上相似的按压痕重新法医鉴定,即可看出是09年“钝器”所致,还是龚开庭时证言:03年海南游泳时“锐器”意外划伤;

  5、假设,调取看守所三次律师会见录像(含警方监视会见时的偷拍录像),即可看出,刑讯逼供是刚模主动说的,还是律师编造的。前提,警方敢于出示;

  6、假设,责令:重庆警方交还李庄被抓当天,藏匿于龚刚模妻子程琪病房洗手间水盆下面的两部摄像手机(拟行政诉讼,要求退还)。即可完全展现律师三次会见中如何受阻与专案组发生争吵、龚刚模如何泪眼模糊的叙述被吊打经过、助理马晓军如何记载会见笔录。

  7、假设,调阅李庄案二审的庭审录像、庭审笔录、“藏头诗”(诈降),能够看到:李庄在庭审中为何拍案而起、震翻水杯,如何怒斥出庭证人背信弃义。即可明白二审判决的荒唐认定:李庄认罪态度较好,减刑一年。同时,还可以想象到某副检察长庭后答记者时申明“没有诉辩交易”时有多滑稽。

  8、假设,找二审证人逐一谈话,即可弄清他们何时、何地,如何被训练、为何集体失忆、集体不会说普通话、法庭为何配备普通话翻译。

  9、假设,找到当年在铁山坪民兵训练基地,姓常、姓王的两个医生,让他们交出当时给龚刚模疗伤的药方和诊疗记录,即可证明龚刚模当时用药的针对性。

  10、假设,逐一找龚刚模案、李庄案专案组警察谈话,让他们大胆揭发指使他们的幕后黑手,即可明白龚刚模案、李庄案的整个“制作过程”,前提,保证对他们宽大处理。

  以上假设,若落实一项,即可将冰山完全暴露在炙热的阳光之下。建议,特别调查委员会或调查小组,不妨一试。

  结束语

  从业二十年,法律的公平与正义是长存于心中不变的信仰。但“李庄事件”中的所见、所闻、所感,无一不是对一个法律人内心的法律观、道德观、价值观的巨大冲击。出狱半年,“李庄案”似乎在程序上已经终结,但“李庄事件”巨大的社会影响尚未平息,也不会平息。该事件对申请人及家庭的伤害是难以弥合的,对中国法治的伤害也是至深至痛的。

  法律被践踏,摧残的是生命,伤害的是社会,殃及的是国家。如果事实不再是依据,法律不再是准绳,则一切都将走向无序和混乱。“文革”的教训,令人生畏!

  两年来社会各界对“李庄案”的置疑声,从未停止过,申请人与关注中国法治的各界朋友,都期盼能在阳光下公开透明地再审此案,还原事实,让真相大白于天下!

  再审制度,是我国审判制度的终极防线,也是法律、事实、信仰、良心的最后一道屏障。通过再审,纠正错误,不仅可以倡导“执法必严、违法必究”的法治理念,而且可以维护国家和公民双方的利益,并有助于提高政府依法执政的公信力。

  要求再审“李庄案”,基于的是对法律尊严的信仰,捍卫的是内心深处的良知底线,向往的是中国法治昌明的春天。我们尊重事实,尊重信仰与良知;相信法律,也相信中国真正的法律人(包括重庆公检法的绝大多数执法者)。

  为使真相得以曝光,错案得以纠正,冤屈得以释怀,公正得以体现,请求再审并宣告:李庄无罪!

  此致

  重庆市第一中级人民法院

  再审申请人:李庄

  20XX年12月12日

  抄报:

  重庆市高级人民法院

  中华人民共和国最高人民法院

  

  最高法院再审申请书

  申请人(一审被告,二审上诉人):南通xxxx有限公司,住所地:中华人民共和国 江苏省南通市xxxx。

  法定代表人:xx,执行董事。

  被申请人(一审原告, 二审被上诉人):泽斯普瑞集团有限公司(Zespri Group Limited),住所地:新西兰芝格努伊山南芝格伊路400号。

  法定代表人:默里登尼尔,董事会秘书暨首席法律顾问。

  申请人因与被申请人泽斯普瑞集团有限公司商标侵权纠纷一案不服上海市高级人民法院(2008)沪高民三(知)终字第101号民事判决书,特依据《中华人民共和国民事诉讼法》第178条,第179条第1款第2项和第6项,向贵院提请再审。

  申请再审的法定事由:

  1、原判决书采用组合方式认定申请人的两个图形标识“Znishino及图形”和“Nnishino及图形”与被申请人的两个“Zespri及图形”商标在颜色组合、首字母的写法以及文字与图形组合后的整体结构上极其近似,从而得出申请人侵犯了被申请人的注册商标专用权,违法了《中华人民共和国商标法》关于商标侵权应是在具体的核定使用的商品上的特定商标之间的侵权的判定原则。原审判决这种不指明具体侵权的商标或标识,而是进行组合认定申请人的两个图形侵犯了被申请人的两个商标的专用权的行为系适用法律错误,申请人依据《中华人民共和国民事诉讼法》第179条第1款第6项的规定,提起再审申请。

  2、原审判决认定申请人使用在猕猴桃包装箱中的两个图形标识“Znishino及图形”和“Nnishino及图形”与被申请人注册在猕猴桃产品上的两个“Zespri及图形”商标在颜色组合、首字母的写法以及文字与图形组合后的整体结构上极其近似,从而得出申请人侵犯了被申请人的注册商标专用权,系认定事实严重错误。申请人依据《中华人民共和国民事诉讼法》第179条第1款第2项的规定,向贵院提请再审。

  再审请求:

  1、撤销上海市高级人民法院(2008)沪高民三(知)终字第101号民事判决书,驳回被申请人的全部诉讼请求;

   2、判决被申请人承担一、二审诉讼费用。

  再审申请事实与理由

  一、原审判决采用这种不指明具体侵权的商标或标识,而是采用组合方式,认定申请人的两个图形标识共同侵犯了被申请人的两个商标的专用权的行为,违反了《中华人民共和国商标法》的规定,系适用法律错误,应当予以纠正。

  《中华人民共和国商标法》第52条对侵犯注册商标专用权的行为进行了规定:未经商标注册人的许可,在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的行为属于侵犯注册商标专用权的行为。可见,侵犯注册商标专用权是针对特定具体的商标而言的,是对使用在相同或类似商品上的两个具体特定的商标进行相同或近似性的比较。如果有商标侵权行为的发生,那么权利商标和涉嫌侵权商标都应该是明确和对应的,必定是权利人使用在某个商品中的某个商标涉嫌被他人使用在某个商品中的某个商标所侵权,而不应是某两个商标为一组共同侵犯了另外一组中的两个商标的专用权,这是《中华人民共和国商标法》的基本原则。

  本案一共涉及四个商标标识,但是,原审判决自始自终都没有明确说明申请人的两个标识中,究竟是哪个标识侵犯了被申请人哪个商标的专用权,申请人在一审上诉状和二审代理词中都明确指出了本案一审中发生的这个错误,但是二审法院仍然回避了这个问题,支持了一审法院的错误判决。

  申请人认为如果判决认定申请人的“Znishino及图形”和“Nnishino及图形”侵犯了被申请人的两个“Zespri及图形”商标的专用权,那么法院就有义务告知申请人这两个图形中究竟是哪个图形侵犯了被申请人哪个商标的专用权!法院采用这种不指明具体侵权的商标或标识,而只是进行组合认定申请人的两个商标侵犯了被申请人的两个商标的专用权,违反了《中华人民共和国商标法》的侵权判定标准,系适用法律错误,法院的行为实质上是自己在制定商标侵权判定的标准,其违反法律的行为,应当予以纠正。

  二审中申请人提交了两份关于在一审判决后许多媒体渲染本案的但是所有文章署名的记者却几乎为同一人的google搜索打印页和被申请人委托律师给申请人客户麦德龙商场上海顾戴路店发送的禁止销售申请人猕猴桃的律师函这两份证据,借以证明被申请人作为跨国企业滥用商标权,借机炒作并打击同业竞争者的意图非常明显,在庭审中被申请人对这两份证据的真实性并没有提出怀疑,并且对律师函的真实性还予以了确认,但是在二审判决中,法官对这两份证据的真实性却难以确认,(见二审判决书第9页第10行),可见,二审法院的公正性着实令申请人产生怀疑。

  二、原审判决并没有对申请人和被申请人的商标标识予以单独比对,而只是在认定被申请人“Zespri及图形”商标具有较高知名度的基础上,机械地套用《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定,组合认定申请人的两个商标与被申请人的两个商标在颜色组合、首字母的写法以及文字与图形组合后的整体结构上极其近似,足以使相关公众对申请人产品的来源产生误认或者认为其来源于被申请人的产品有特定联系,因而构成侵权。原审判决对事实的认定缺乏事实证据,系严重认定事实错误。

  (一)本案所涉商标或标识

  本案共涉及四个商标或标识。

  1、 申请人的两个“Znishino及图形”和“Nnishino及图形”标识。申请人的这两个标识全部使用在猕猴桃包装箱的外观设计中,并没有直接粘帖在猕猴桃上作为商标使用,申请人直接粘帖在猕猴桃上的是注册申请号为5194663商标标识  或 (见证据二)。

  2、被申请人的两个“Zespri及图形”商标:一个是注册号为1199758的普通文字及图形商标,另一个是注册号1448257的颜色商标。被申请人的两个商标虽然在第31类猕猴桃商品上获得注册,但是也没有直接粘帖在猕猴桃上,而是使用在猕猴桃的包装箱上,被申请人直接粘帖在猕猴桃上的是注册申请号为6383894商标标识 (见证据三)。

  有必要予以说明的是上述被申请人粘帖在猕猴桃上的6383894号商标由于和申请人在先申请注册的上述粘帖在猕猴桃上的5194663商标相近似而已被国家商标局予以驳回。

  (二)被申请人两个“Zespri及图形”商标在中国猕猴桃市场并不具有知名度,原判决认定上述商标具有较高的知名度严重缺乏事实依据,应该予以纠正。

  1、被申请人在一审中提交的全部证据材料都没能反映涉案商标使用的持续时间以及宣传该商标的时间跨度、程度和地域范围,也没有使用该商标的猕猴桃的市场销售份额等情况。整个证明知名度的证据非常简单,也只是两份“豆腐块”的报纸报道和一个超市宣传画册,合计几页纸张。申请人认为只要在市场中销售的任何产品都可以组织收集到这些资料,原审法院据此认定涉案商标具有较高的知名度显然不当。

  2、在上述所有宣传材料和画册中,申请人只在2006年8月份易初莲花购物中心的宣传画册中发现三个标识,其中粘帖在猕猴桃上有两个商标  另一个标识是在画册底部(见证据6),申请人认为前两个商标无论在整体结构和内容上都和被申请人涉案商标不相同或相近似,且就此三商标而言,仅出现在2006年8月份的产品介绍画册中,并且还带有TM标记,显然这些商标在截止申请人涉嫌侵权之日都不具有知名度,更何况这三个商标并不是被申请人的“Zespri及图形”涉案商标。

  3、申请人发现被申请人1199758号商标使用在包装箱中,但是申请人一直没有发现被申请人的1448157号颜色商标 使用在何处,所以申请人认为被申请人该颜色商标根本就没有在市场中实际使用。

  4、在宣传报纸中也出现了“Zespri佳沛公司”或者泽斯普瑞公司的字样,申请人认为在这里“Zespri”只是作为泽斯普瑞公司英文名称的简称使用,而不是作为商标使用,消费者无法把它们和被申请人本案涉案商标联系起来。即使消费者对名称中“Zespri”字母有深刻的印象,那么该字母和申请人的“Znishino”或“Nnishino”商标字母也是有非常明显的区别的,消费者也不会产生混淆和误认。

  综上,申请人认为被申请人提供的材料根本不能证明涉案的两个“Zespri及图形”商标具有的所谓的知名度。原审法院把英文简称中的“Zespri”字母和商标中的“Zespri”字母联系起来,借以直接认定“Zespri及图形”商标甚至包含还没有使用的颜色商标都具有知名度,从而扩大对涉案商标专用权的保护,没有任何事实和法律依据。

  申请人认为商号和商标是具有不同属性的知识产权客体。企业商号的知名度和商标的知名度没有必然的对应关系。商标的知名度必须要通过对该商标的持续使用和宣传来获得。被申请人一审提交的证据材料不能证明“Zespri及图形”商标具有知名度。原审判决混淆了商号和商标的内在区别。

  申请人认为本案材料不但不能证明“Zespri及图形”商标具有知名度,也不能证明作为泽斯普瑞英文简称的“Zespri”字母在中国具有知名度,因为即使在少量的宣传报道中,更多使用的仍然是泽斯普瑞公司的中文名称。

  在一审上诉状以及代理词中,申请人明确指出一审法院涉嫌把泽斯普瑞公司英文名称中的“zespri”字母和涉案商标中的“zespri”字母混同起来,赋予涉案商标本来没有的知名度和显著性,从而在此基础上认定申请人的商标侵权是严重错误的行为,但是二审法院仍然支持了这种错误行为。申请人认为二审法院的这种错误行为应该予以纠正。

  (三)申请人“Znishino及图形”和“Nnishino及图形”标识和被申请人两个“Zespri及图形”商标不相同也不近似,而其中“Nnishino及图形”标识的区别性更为明显。

  1、对于认定被申请人1448257颜色商标被侵权的异议。

  (1)对于被申请人注册号为1448257的颜色商标,其上部为草绿色,下部为青色,而申请人在包装外观设计中使用的“Znishino及图形”和“Nnishino及图形”,其颜色为黄色或浅黄色,该颜色和被申请人的商标颜色区别非常明显,并不相同或近似;  

  (2)该颜色商标明显为上下结构,这和申请人的两个商标也不相同或相近似;

  (3)颜色商标没有在市场中实际使用,所以不可能存在使消费者产生混淆或误认的可能性,原审法院要求申请人为此提供证据没有法律依据。

  申请人在上诉状和代理词中都明确提出1448257号颜色商标并没有在实际中使用,参照中华人民共和国商标局和商标评审委员会制定的2005年12月版的《商标审查及审理标准》关于“是否存在连续三年停止使用注册商标情形的判定”的规定:系争商标不存在连续三年停止使用情形的举证责任由系争商标注册人承担;并且根据民事诉讼证据规则,也一般应该有作为商标注册人的被申请人提供使用颜色商标的证明,原审判决认为应该由申请人提供颜色商标没有实际使用的证据亦属不当(见原审判决第13页第8行)。

  综上,申请人认为“Znishino及图形”和“Nnishino及图形”并没有侵犯被申请人1448257号颜色商标的专用权。

   2、申请人“Nnishino及图形”  和被申请人两个商标都不相同和近似。

  (1)申请人“Nnishino及图形”首写字母为N,共有7个字母组成,所以无论从首字母写法还是字母含义以及数量上都和被申请人的两个商标不相同或相近似;

  (2)从整体组合上比对,这三个商标的显著部分都为字母,对于共有的扇形图形,是太阳光芒或是猕猴桃截面的形状,是常用图形,没有显著性。而根据《中华人民共和国商标法实施条例》第49条规定,光芒图形反映了猕猴桃的特点,被申请人也无权禁止他人正当使用。

  (3)早在1997年7月28日案外人南昌市火炬新技术开发研究所在鲜水果产品上就获得了扇形图形的专用权,注册号为1066726,2006年3月26日案外人广州市仙果水果(食品)有限公司也在猕猴桃上获得了4016945号商标专用权,并且该商标和涉案商标比对,有三个字母是相同的(见证据五)。

  (4)申请人的“Nnishino及图形”和“Znishino及图形”只是使用在包装箱的外观设计中,而在猕猴桃上申请人粘帖的是另外的标识或  ,在实际销售过程中,包装箱都是敞开的,消费者视觉通常看到的都是粘帖在猕猴桃上的标识,因而,“Nnishino及图形”也不会造成消费者和被申请人的商标混淆和误认。

  综上,申请人认为“Nnishino及图形”和被申请人的两个商标都不相同或近似,不构成侵权。

  3、申请人“Znishino及图形”与被申请人的两个商标也不相同或近似。

  “Znishino及图形”虽然在首写字母上和被申请人的两个商标相近似,但对于“Z”字母的美术体写法,是书写中所常见的写法,并不是被申请人所独创。再结合上述“Nnishino及图形”的理由,申请人认为“Znishino及图形”和被申请人的两个商标也不相同或相近似。

  综上,申请人认为原审判决违反了《中华人民共和国商标法》的商标侵权判定原则,采用两个商标一组的组合对比,在涉案的两组四个商标中,通过一组中的某个商标的某些特征与另一组中某个商标的某些特征相近似就错误地得出这两组商标相近似的结论。同时,原审判决也没有严格区分商号和商标的区别,在没有查清事实证据的基础上,仅仅根据泽斯普瑞公司英文名称中具有“zespri”字母从而就直接认定“zespri”系列商标具有一定的知名度,并在此基础上错误地判定申请人侵权。

  所以,原审判决适用法律和认定事实都严重错误,申请人为维护自己的合法权利,特向贵院提请再审,请求贵院依法公正判决。

  此致

  中华人民共和国最高人民法院

  申请人:XXXXx

  20XX年11月20日

  附件:

  1、原审主要证据复印件各一份;

  2、上海市高级人民法院(2008)沪民三(知)终字第101号民事判决书复印件一份;

  3、上海市第一中级人民法院(2007)沪一中民五(知)初字第355号民事判决书复印件一份;

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