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违宪审查与相关概念辨析_宪法论文(1)

〖来源:www.246ent.com〗
〖时间:2016年10月26日〗〖

篇一:违宪审查与相关概念辨析_宪法论文(1)

宪法从其在法的位阶和效力上说,是高级法、最高法;从近代以来国家所实行的制度的渊源上说,其是根本法。人类的社会生活和国家生活实践反复证明,法治优于人治;因宪法从总体上、法的第一个层次,或者说是法的最高层次上控制、分配和保障国家权力的运行,界定国家权力与公民权利之间的界限,以达到保障人权的效果,因此,法治的核心是宪治。无论在哪一种意义上,都需要建立一种制度以保障宪法的地位和权威,保障宪法的实施和国家的实现,保障宪法对国家权力控制的实效性,以达到保障人权、追求更加美好幸福生活的理想境界。 违宪审查是指由特定的国家机关依据特定的程序和方式对宪法行为是否违反宪法进行审查并作出处理的制度。在立宪主义国家,都建立了为保障宪法地位的违宪审查制度,可以说违宪审查制度是实践证明为保障宪法地位所不可或缺的制度。但是,由于各国所奉行的政治理念、所实行的政治体制、所具有的法律传统等方面存在着的差异,在违宪审查制度上也存在着不同。可以说世界上没有一个国家的违宪审查制度是完全相同的。同时,在宪法学上,从不同角度对为保障宪法地位而建立的各种制度进行研究,形成了不同的概念和范畴。在我国的宪法学研究中,关于此一学术领域,也出现了各种各样的概念。本文拟以违宪审查概念为标准,尝试说明违宪审查与相关概念之间的关系。 一、宪法实施 宪法实施是一个宪法学的学理概念,而非宪法规范上的概念。对于这一概念,我国宪法学界存在着不同的看法。概而言之,主要有: (一)宪法实施是指宪法规范在客观实际生活中的贯彻落实,是宪法制定颁布后的运行状态,也是宪法作用于社会关系的基本形式,其内容是将宪法文字上的、抽象的权利义务关系,转化为现实生活中生动的、具体的权利义务关系,并进而将体现在宪法规范中的人民意志转化为人的行为。宪法实施的基本构成主要包括两大方面:一是宪法的执行和宪法的适用。宪法的执行通常是指国家代议机关和国家行政机关贯彻落实宪法内容的活动;宪法的适用通常是指国家司法机关在司法活动中贯彻落实宪法的活动。二是宪法的遵守。宪法的遵守是指一切国家机关、社会组织和公民个人严格依照宪法规定从事各种行为的活动,宪法的遵守通常包括两层含义,即根据宪法享有并行使权利和根据宪法承担并履行义务。宪法实施包括宪法解释和宪法修改,二者是宪法实施过程中不可或缺的环节。 (二)宪法实施通常是指宪法的主体按照成文宪法的规定来从事的一定行为,有时也指基于成文宪法的规定而形成的制度。宪法实施与宪法实现不同,宪法实现是指现实宪法经过观念宪法的抽象,通过一定的立法(制宪)程序上升为成文宪法,然后成文宪法再经过观念宪法的评价作用来调节现实宪法的一个循环过程。 (三)宪法实施是宪法规范的落实,实行宪政,将宪法具体化为现实的民主政治和法制,保证将社会阶级关系和阶级斗争控制在秩序的范围之内,以维护占统治地位的经济生活条件。 (四)宪法实施包括遵循宪法惯例、宪法和法律解释,宪法修改、司法审查、宪法的发展。 (五)宪法实施就是宪法的规定在现实生活中的落实。这个概念包含以下几层含义:首先,它是一个过程,是宪法规范调整社会关系的过程,是在社会生活中按照宪法的规定结成或者形成一定的政治、经济、文化等关系的过程,也是有关主体按照宪法的规定及其精神从事建设或者开展活动的过程。其次,它是一种运行状态。宪法实施的理论也会关心宪法实施将产生的或者应该产生的结果,但宪法实施这个概念包含的不是具体的宪法关系的结成或者具体的宪法事务的处理等完成形态,而是产生这种结果的过程,是如何或者怎样产生一定结果的状态。再次,要落实的不只是宪法规范,也包括宪法原则、宪法制度、宪法规定中所包含的精神等。最后,是宪法的落实,但不是一定由某个特定机关推动的落实。宪法的实施不只是宪法法典和不成文宪法中的宪法性文件的内容在实践中的落实,还包括宪法惯例的落实。 (六)宪法实施,又叫宪法适用,是指国家有权机关依照法定的方式和程序,从宪法规范的特点出发使其得以落实贯彻并发挥作用的专门活动。宪法实施具有两种方式,一是立法实施,二是解释实施。 学者关于宪法实施的含义在认识上的共同点是,宪法实施是一种制度形态和一种动态的运行过程;分歧在于,这种制度形态所包含的具体内容。在宏观层面上,有的学者认为,宪法实施包括宪法的执行和宪法的适用,以及宪法的遵守;而有的学者认为,宪法实施仅指宪法的适用。在具体的内容上,有的学者认为,宪法
实施包括宪法惯例、宪法和法律解释,宪法修改、司法审查、宪法的发展;而有的学者认为,宪法实施包括宪法解释和宪法修改;还有的学者认为,宪法实施包括立法和宪法解释。 迄今我们在所能够看到的西方国家的宪法典中,还没有看到“宪法实施”这样的法规范上的用语,同时在西方的学术著述中,也没有找到“宪法实施”这样的学术概念。在社会主义国家的宪法中,第一次出现“宪法实施”提法的,应当是1918 年的第一部社会主义宪法即《俄罗斯社会主义联邦苏维埃共和国宪法(根本法)》。该宪法第7章第32条规定,全俄苏维埃中央执行委员会“负责监督苏维埃宪法、全俄苏维埃代表大会及苏维埃政权中央机关的各项决定的实施情况”。1924年的苏联宪法第5章第30条规定:“苏维埃社会主义共和国联盟中央执行委员会主席团负责监督苏维埃社会主义共和国联盟宪法的实施情况”。在此之后所制定的其他社会主义国家宪法中都有类似苏俄宪法及苏联宪法关于宪法实施的规定。 我国1954年《宪法》第2章第27条规定,全国人大行使下列职权:“(三)监督宪法的实施”; 1975年《宪法》关于宪法实施未作任何规定; 1978年《宪法》恢复了1954年《宪法》的规定。我国现行《宪法》中有三处对宪法实施作出了规定: (1)《宪法》序言最后一段规定:“全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织,都必须以宪法为根本的活动准则,并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责”; ( 2)《宪法》第62条第2项规定,全国人大“监督宪法的实施”; ( 3)《宪法》第66条第1项规定,全国人大常委会“解释宪法,监督宪法的实施”。现行宪法与1954 年《宪法》和1978 年《宪法》的规定相比较,增加了两项规定,一是《宪法》序言关于监督宪法实施的规定,二是增加了全国人大常委会作为监督宪法实施的机关的规定。 虽然社会主义国家的宪法使用的是“监督宪法的实施”这样的表述,但是,毕竟有“宪法的实施”这样的字眼。因此,可以推论,“宪法实施”是社会主义国家的学者由社会主义宪法典中概括出来的一个宪法学上的学术概念。 宪法实施与监督宪法的实施是两个不同的范畴,也是宪法学上两个不同的课题。在我国现行《宪法》上规定了两种意义上的监督宪法实施。一是政治意义上的监督宪法实施,如《宪法》序言关于监督宪法实施的规定;二是法意义上或者说制度意义上的监督宪法实施,如《宪法》第62条第2项和第66条第1项关于监督宪法实施的规定。 关于宪法如何实施的问题,或者说宪法实施的基本方式、途径、手段的问题,社会主义国家的宪法典中并未作出明确规定。宪法仅仅是书面上的文字或者规范,制定宪法并不是制宪者的真正目的所在,将书面的宪法规范变成为制宪者所要达到的预期的社会现实,即实现宪政,才是制宪者的真正目的。而宪法实施即是将书面上的宪法规范变成为社会现实即宪政的过程、方式和手段。 笔者认为,宪法实施包括三个基本方面:首先,观念形态,如宪法意识、宪法信仰、宪法观念等;其次,制度形态,包括保障宪法实施的各种制度;最后,制度实施过程中的阶段及不同阶段所存在的问题。因此,在由书面的宪法成为现实的宪政过程中的所有问题都是宪法实施所要研究的问题。在这一意义上,可以说,宪法实施是保障宪法地位相关概念中最宽泛的、包含内容最丰富的概念。 就制度形态而言,宪法实施包括宪法层面的制度和法律层面的制度,宪法实施主要是指宪法层面上的各项制度的落实。宪法层面的制度包括宪法关于宪法为高级法的规定、关于国家整体性宪政体制的设计、关于国家机构体制的设计、关于宪法修改制度的规定、关于宪法解释制度的规定、关于立法限制的规定、关于法律保留制度的规定、关于宪法惯例制度的规定,等等。甚至可以说,一个国家宪法中所作的任何制度性规定都是宪法实施的方式、途径和手段。法律层面的制度包括立法制度、行政制度和司法制度,即立法机关依据宪法制定法律、修改法律 或者解释法律;行政机关依据法律进行行政管理;司法机关依据法律独立地裁判案件、解决纠纷。违宪审查与宪法实施之间既有联系又有区别。宪法实施是将纸面上的宪法变为宪政现实的过程,而违宪审查是保证宪法得到有效实施的一项制度。 二、宪法保障 关于什么是宪法保障,我国学者的认识也很不一致。主要观点如下: (一)宪法保障即宪法的保障制度,是各国宪法制度的重要内容,是为了维护宪法的最高地位和权威而建立的一
系列制度以及保证宪法实施的一切措施、手段的总和。它包括明文规定宪法的最高地位,规定修改宪法的特别程序,建立违宪审查制度与宪法诉讼制度,规定宪法监督的内容和方式。 (二)宪法保障包括一系列制度和措施。“宪法守卫者”制度被认为是一种有效的保障,它要求行使公共权力的各级官员必须尊重和拥护宪法,宣誓对宪法忠诚,承担护宪义务。“宪法日”也是被认为是一种保障宪法的有效措施。从严格意义讲,宪法保障制度应该是指,依照一定的程序,审查和裁决一切法律、法令、命令和处分是否符合宪法,以维护宪法权威,保证宪法实施的制度。 (三)宪法保障制度可以分为两个方面:一方面是宪法实施的自律,即国家机关、社会团体和公民个人自觉遵守宪法的活动;另一方面是宪法实施的他律,它等同于宪法监督,其性质是通过外部措施来保证宪法的实现。 (四)宪法保障就是所有能够使宪法实施过程顺利进行、各类主体严守宪法、并使宪法规范得以实现的各项制度总称。作为一种理论体系,宪法保障应该包括违宪审查制度、宪法监督制度、宪法诉讼制度和宪法意识。从上可知,我国学者关于宪法保障的认识,在认为其是一套保障宪法实施的制度体系上是一致的。差异在于,有的学者认为包括宪法修改程序;有的学者认为包括“宪法日”或者“宪法节”的设立;有的学者认为包括社会主体自觉遵守宪法;有的学者认为包括宪法意识。 宪法保障或者称宪法保障制度,即指保障宪法实施的各项制度,属于制度形态。它在内容上包括了一切保障宪法实施的制度、措施、手段和方法,又主要是指宪法自身所设定的各项制度性保障措施,不包括在法律层面上的保障措施、通过保障法律的实施而达到保障宪法实施的各项措施。因此,属于宪法意识范畴的宪法保障措施并不包括在宪法保障之内,如公民的宪法意识、宪法观念、“宪法日”或者“宪法节”的设立等。宪法保障是与宪法实施联系最密切的一个概念。如前所述,宪法实施是使得书面的宪法成为宪政实践的途径、方法和过程。而宪法保障是保证宪法实施的各项措施和制度符合宪法的各项制度性措施和方法。因此,宪法的修改程序等属于宪法实施的方法,而不属于宪法保障的方法。 大陆法系国家通常设宪法法院,以保障宪法的实施,在宪法典上,这些国家将宪法法院制度通常在“宪法保障”一章之下规定。 因此,在这些国家,宪法法院制度或者宪法诉讼制度等同于宪法保障。如果将宪法法院制度或者宪法诉讼制度等同于宪法保障,那么,因宪法法院的权能的广泛性,即包括解释宪法、进行违宪审查、解决国家机关之间的权限争议、审理弹劾案、审查政党是否违宪、审理选举诉讼等,其范围要比违宪审查宽泛的多。有的国家甚至将总统作为宪法保证人加以规定,如法国的现行宪法。[12]“宪法保障”概念通常在大陆法系国家适用,在英美法系国家较为罕见。实际上,在不设宪法法院的国家,其所设定的违宪审查制度包括司法审查和最高法院审查制度。基本的出发点或者最终所要达到的目标自然是要保障宪法的实施。当然,其范围要比大陆法系国家的宪法保障狭窄得多。 宪法保障制度是宪法实施中的制度形态,而违宪审查又是宪法保障之中的一项基本制度,甚至可以说是其中最重要的制度。 三、宪法监督 我国宪法上使用了“监督宪法的实施”的表述,学者通常将其概括为“宪法监督”概念,但学者之间对这一概念的理解不甚一致。 (一)广义的宪法监督是对有关宪法的活动实行全面的监督,从监督的主体来说,除了宪法监督的专职机关以外,还包括其他国家机关、政党、人民团体、群众组织,以及公民。从宪法监督的对象看,既包括国家机关的立法活动、行政活动、司法活动,也包括公民个人的活动以及公民的组织如政党、人民团体群众组织等的活动。狭义的宪法监督一般是指由国家专司宪法监督的机关实行的监督,在监督的对象上偏重于对国家立法机关的立法活 动和行政机关的行政活动所实施的监督。[13] (二)宪法监督,就是由各方面力量所形成的一种督促、监控宪法和法律实施的网络体系。与违宪审查相比,宪法监督的特点在于:第一,范围更为广泛。它不是专门机关行使的直接制裁违宪行为的国家权力,也不是针对有争议的宪法实施案件,而是对各种宪法主体行为的广泛监控和督促,从而形成了一种依照宪法办事的社会氛围。第二,没有直接的违宪处分权。宪法监督网络对宪法主体是督促力量,对违宪是一种监督,但它没有对违宪行为的直接处分权、制裁权,它只能通过启动违宪审查机制来达到制裁违宪行为的目的。[14
] (三)宪法监督也称违宪审查制度,是指特定国家机关,为保障宪法的实施,对国家的根本活动,主要是立法活动是否合宪进行审查,并对违反宪法的行为给予纠正和必要的制裁的专门活动。[15] (四)宪法监督主要包括两种情况,一种是宪法监督专门机关对国家机关、特定个人或者其他组织的违宪行为或者有关机关在适用宪法过程中产生的争议进行监督和审查,并对违宪行为给予制裁;另一种是除宪法监督专门机关之外的其他国家机关、社会团体、政党组织和公民个人对宪法的监督和制约。其中,第一种情况是从制度的意义上论述宪法监督,我们可称之为“制度意义上的宪法监督”。第二种情况是从一般意义上论述宪法监督,我们可称之为“一般意义上的宪法监督”。 [16] 在西方国家的宪法和宪法学上,较少使用“宪法监督”这一概念,绝大多数国家甚至可以说不使用这一概念。如前所述,由于社会主义国家和我国宪法上使用了“监督宪法的实施”这一表述,因此,由社会主义国家的学者概括出“宪法监督”这一概念。我国宪法序言最后一段关于“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织,都必须以宪法为根本的活动准则,并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责”的规定中,并没有明确的“监督宪法实施”的用语。因此,把“宪法监督”的涵义理解为具有两种不同的意义,特别是认为具有第二种意义,可能是误解所致。虽然“保证宪法的实施”与“监督宪法的实施”在涵义上并未存在巨大的差异,但宪法毕竟使用了不同的法规范上的用语。即使认为两者的涵义相同,但仍然可以认为,宪法序言中的规定并不是制度意义的宪法监督,而只是政治意义上的宪法监督。 同时,我国宪法在关于检察机关性质的规定上,使用了“法律监督机关”的概念。作为宪法规范意义上的概念,宪法监督和法律监督的涵义应当是非常确定的和特定的。笔者认为,就宪法监督而论,其与违宪审查的涵义是相同的。至于有学者所认为的,全国人大和全国人大常委会对其他国家机关的监督,政党和社会团体以及公民个人对国家机关的监督,都属于宪法实施的范畴,但并不包括在宪法监督涵义之中。如同全国人大和全国人大常委会依据法律对其他国家机关的监督,政党和社会团体以及公民个人依据法律对国家机关的监督一样,并不属于宪法意义上的“法律监督”的范畴。 四、宪法适用 我国学者关于宪法适用问题并没有更多的研究和表述,能够找到的关于这一问题的代表性观点是,宪法适用是与遵守宪法的禁止性规定(禁令等)和行使宪法规定的权利、履行宪法规定义务并列的一种宪法实现的途径。当各种宪法主体遵守宪法的禁止性规定(表现为按照宪法的规定从事某种不作为)和行使宪法规定的基本权利、履行宪法设定的基本义务(表现为依照宪法规定从事某种积极行为)时,一般不存在宪法适用的问题。只有当宪法的禁止性规定得不到遵守和对宪法规定的权利义务产生了分歧,以及违背宪法的禁止性规定和不履行宪法设定义务而应承担的宪法上的责任得不到落实时,才涉及到宪法的适用问题。宪法适用的内容包括解释宪法、监督宪法、保证宪法在行使职权的区域内贯彻执行。 [17]只是在2001年发生了齐玉苓诉陈晓琪等案以后,学者才开始关注宪法适用方面的问题。 学者争论的关键问题和核心问题是,行使国家权力的主体积极地、主动地依据宪法行使自己所享有的国家权力,主动地、积极地遵守宪法,是否属于宪法适用的范畴? 宪法适用是否即是适用宪法? 在汉语中,“适用”主要是指依据某个规则或者标准去解决某项争议、纠纷、分歧。从这一原始意义出发,宪法适用即是在社会生活中出现了某一项宪法性争议,由特定国家机关通过依据宪法去解决这一宪法上的争议。因此,行使国家权力的主体主动、积极地去依据宪法行使自己的职权,并不属于宪法适用的范畴。 在这一意义上,宪法适用与违宪审查既有联系又有区别。实施违宪审查的机关在判断法律文件是否符合宪法时,必然地要适用宪法,即适用宪法是进行违宪审查的一个环节。另一方面,适用宪法又不仅仅是为了进行违宪审查,它是为了解决所有的宪法上的争议。因此,在范围上又要大于违宪审查。各国根据本国的具体国情,在宪法上确定了由不同的国家机关适用宪法以解决宪法上的争议,主要有三种类型,即一些国家由代表机关适用宪 法,一些国家由普通司法机关适用宪法,一些国家由特设的宪法法院或者宪法委员会适用宪法。 五、宪法司法化 笔者曾在1993年第1 期的《法学家》杂志上发表了《宪法司法
化的必然性与可行性探讨》一文,开始使用“宪法司法化”这一概念,但在以后的论文中均未再使用过,而使用“宪法适用”或者“宪法的司法适用”这些概念;还曾于1997年第2期的《中国人民大学学报》上发表论文《中国宪法的司法适用性探讨》,使用了“宪法的司法适用性”概念,后又在由徐秀义和韩大元两位教授主编的《现代宪法学原理》一书中撰写了第15章《宪法的司法适用性》。 “宪法司法化”成为今天中国宪法学界广为传播的概念,可能是因王磊教授《宪法的司法化》一书的出版,而这一概念成为一个为法学界所流行的概念,有赖于2001年发生的“齐玉苓诉陈晓琪等案”,以及为了说明此案的法规范适用发表的最高人民法院黄松有法官的论文《宪法司法化及其意义- 从最高人民法院今天的一个〈批复〉谈起》。[18] 齐玉苓和陈晓琪原同系山东省滕州市第八中学初中毕业生。1990年齐玉苓通过了中专预选考试,取得了报考统招及委培资格,而陈晓琪在中专预选考试中落选。同年齐玉苓被山东省济宁市商业学校录取,但齐玉苓的“录取通知书”被陈晓琪领走。陈以齐玉苓的名义到济宁市商业学校报到就读。1993年毕业后,陈晓琪继续以齐玉苓的名义被分配到中国银行滕州市支行工作。1999年齐玉苓在得知陈晓琪冒用自己的姓名上学并就业的情况后,将陈晓琪、济宁商业学校、滕州市第八中学、滕州市教委等推上枣庄市中级法院被告席。要求被告停止侵害,并赔偿经济损失和精神损失。1999年5月枣庄中级人民法院对齐玉苓诉陈晓琪等四被告一案作出一审判决。法院认为,陈晓琪冒用齐玉苓名字上学的行为,其结果构成了对齐玉苓姓名的盗用和假冒,是侵害姓名权的一种特殊表现形式。但齐玉苓的受教育权并没有受到侵犯。法院判决被告赔偿齐玉苓精神损失费35000元,由陈晓琪与其父陈克政各负担5000元,济宁商业学校负担15000元,滕州第八中学负担6000元,滕州市教委负担4000元。对此判决,原告齐玉苓表示不满意,并继续向山东省高级人民法院上诉。 针对此案,最高人民法院于2001年8月13日公布了法释[2001]25号《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》,指出:“陈晓琪等以侵犯姓名权的手段,侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利,并造成了具体的损害后果,应承担相应的民事责任。”8月23日,山东省高级人民法院依据《批复》二审审结此案。齐玉苓获得最终胜诉,依法获得了直接、间接经济损失和精神损害赔偿近10万元。 在齐玉苓案因最高人民法院于2001年8月13日公布了法释[2001]25号而尘埃落定之时,“宪法司法化”的概念和话题成为法学界和法律界讨论的一大热点。什么是“宪法司法化”? 宪法司法适用的必要性何在? 我国法院适用宪法的条件是什么? 齐玉苓案中是否适用了宪法? 这些问题一时间成为了法学界特别是宪法学界讨论的焦点和热点问题。在齐玉苓案的讨论过程中,“宪法司法化”这一概念屡屡出现于报端,成为一个时髦的词语。一些法学家或者法律家在谈话或者发表的论文中探讨和分析宪法司法化的含义和必要性问题,媒体在报道齐玉苓案时使用的概念也是“宪法司法化”[19] ,有的甚至将齐玉苓案誉为“中国宪法司法化第一案”[20],有的认为最高人民法院的批复“创造了宪法司法化的先例”[21]. 关于“宪法司法化”这一概念的含义,以及法院在审理具体案件过程中适用宪法是否就是宪法司法化,使用这一概念的法学家或者法律家均没有作出说明。[22]有学者只是认为,宪法司法化是指宪法规范由法院适用的过程,它是宪法法律性、宪法至上性及保障人权的价值目标的根本要求,对宪政和法治建设具有重要意义。我国宪法司法化的总体思路应当是:赋予法院宪法解释权,建立以人权保障为核心的宪法审判制度。[23] 笔者认为,“宪法司法化”这一概念以及由这一概念引申出的含义是不准确和不确定的,容易引起人们的一些误解: 第一,宪法在司法过程中的适用性只是宪法保障中的一个环节。在一国,宪法保障制度包括宪法的政治保障、经济保障、文化保障、法律保障等诸多方面;即使在宪法制度和法律制度上保障宪法实施的措施和方法也是多种多样的,包括宪法中规定宪法的根本法地位、立法机关制定法律将宪法规定具体化、法律的有效实施、违宪审查制度等。而“宪法司法化”容易被误解为宪法只有通过司 法制度,特别是通过普通法院在审理具体案件过程中才能得以保障实施,而忽视保障宪法实施的其他制度。
第二,宪法在司法过程中进行适用只是宪法适用的一种。世界上,宪法适用的制度和方法也是多种多样的,可以说没有完全相同的两个国家,而只有大体相同的国家。一般说来,英美法系国家通常采用由普通法院在审理案件过程中适用宪法的作法[24];德国等大多数大陆法系国家采用由宪法法院适用宪法的作法[25] ;法国采用由宪法委员会适用宪法的作法[26] ;社会主义国家采用由最高国家权力机关适用宪法的作法[27].而“宪法司法化”这一概念容易使人误以为世界上所有国家的宪法适用都采用美国式的由普通法院在审理具体案件过程中适用宪法。 第三,宪法与法律具有不同的功能、调整对象,也就决定了宪法和法律具有不同的适用机制、适用原则,这一概念也容易使人们误以为,宪法和法律的地位、功能和作用是相同的,都可以同等地在司法过程中予以适用,从而忽视了宪法和法律的区别,降低了宪法的作用,忽视了宪法特有的功能和调整对象,实际上损害了宪法的权威和尊严。 毫无疑问,宪法也是法,具有法的一切特征,其中包括规范性。因此,宪法也要进行适用,才能体现其价值和生命力。但是,不同的法规范因作用的对象、功能等因素的差异,有着不同的适用方式和特点。可以将法规范分为宪法规范和宪法规范以外的其他法规范(统称为法律规范) .这两类法规范的作用对象及功能是完全不同的。宪法调整的基本关系是国家与公民之间的关系,在此基础上派生出国家机关之间的关系、中央与地方之间的关系。宪法关系的基本内容是公民权利义务与国家权力义务,即宪法规定的公民基本权利同时就是国家的基本义务,宪法规定的公民的基本义务同时就是国家的基本权力。以受教育权为例,《宪法》第46条第1款规定:“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。”该条款的基本含义有二: (1)确认公民具有受教育的权利; (2)国家有保障公民受教育权实现的义务:国家必须制定有关保障公民受教育权实现的法律制度和提供相应的物质条件;国家在制定的法律制度中不得有侵犯公民受教育权的规定;国家应当保障公民的受教育权不受侵犯。可见,宪法上规定的公民受教育权是针对国家,而非针对其他公民或者组织而言的。受教育权既是一项宪法权利,也是一项法律权利。也就是说,在宪法意义上,受教育权是一项宪法权利,作为一项宪法权利,其义务的主体是国家;当法律将宪法规定具体化后,即受教育权成为公民的一项法律权利后,其义务的主体既可能是国家,也可能是组织或者公民个人。一个公民只能侵犯另一个公民作为法律权利的受教育权,而不可能侵犯另一个公民作为宪法权利的受教育权。 在这次讨论中,有学者提出了“宪法私法化”[28]的概念,即宪法不仅适用于调整国家与公民之间的关系,也适用于调整公民之间的关系,宪法不仅是公法,宪法也是私法。关于宪法是否具有第三者效力问题,即是否适用于调整国家与公民之间关系的问题,目前仍然属于一种理论层面,或者说还是一种不成熟的理论。 国家侵犯公民受教育权的情形包括: (1)国家没有建立保障公民受教育权的法律制度,即立法不作为; ( 2)国家制定了保障公民受教育权的法律,但该法律在内容上不充分、不具体,不具有可操作性,也属于立法不作为的范畴; (3)国家没有提供相应的物质保障,即事实上消极不作为; (4)国家在制定的法律中侵犯了公民的受教育权,即立法侵权,如在立法中规定了不平等的法律条款;(5)国家机关在行为过程中侵犯了公民的受教育权,即事实侵权; (6)在国家机关、社会组织或者公民个人侵犯公民的受教育权时,不采取积极保护措施。 法律规范既调整国家与公民之间的关系,也调整国家机关之间的关系、公民之间的关系、社会组织与公民之间的关系、国家机关与社会组织之间的关系。作为公民法律权利的义务主体,既可能是国家机关,也可能是其他公民、社会组织。 因此,法律可以通过普通司法机关解决具体的法律纠纷予以适用,而宪法则需要特定的国家机关和特定的程序予以适用。二者的适用机关、原则、方式、程序不可能完全一致,即使是在美国式的由普通法院在审理具体案件过程中适用宪法的国家,宪法适用的原则、方式、程序也与法律的适用不同。以适用原则为例,普通法院在适用宪法时,通常遵循以下原则: ( 1)国家行为回避审查原则; (2)回避宪法判断原则; ( 3) 双重审查基准原则;(4)利益衡量原则; (5)立法事实原则等。第四,如果说齐玉苓案是我国宪法在司法过程中适用的案件的话,因为是“第一案”,因此,很难就说我国宪法就
达到司法“化”了。 笔者认为,与其用“宪法司法化”这一概念,不如用“宪法适用”、“宪法司法适用”这些概念,更能够说明问题,也与法学理论中的“法律适用”概念一致起来。

六、司法审查 关于“司法审查”这一概念,西方学者已作过比较多的论述,尤其以美国学者的论述居多。如美国学者盖尔霍恩·利文认为:“法院对机关行动或不行动的审查构成对行政行为的一套重要控制。司法审查与政治控制不同——而司法审查则系统规律地为那些因具体的机关决定而遭受损害的个人提供救济——司法审查试图通过要求有关机关提出能起支持作用的事实及合理的解释,来促进合乎情理的决策。”[29] 近年来,我国学者也在一个更广泛的意义上使用这一概念,特别是行政法学界的学者们使用这一概念最多,并写出了若干本这一方面的专著。[30]这些专著认为,中国也存在司法审查。先来看看中国的行政法学者们是在什么意义上使用这一概念的。 有学者认为,司法审查系指司法机关运用司法审判权对政府行政行为的合法性进行审查的一种法律制度。而在澳大利亚,司法审查可分为两类,一类是普通法上的司法审查,另一类是制定法上的司法审查。前者是指普通法院根据普通法所拥有的司法审查权,他们根据普通法的一般原则对政府行政行为进行审查;后者是指普通法院不是根据普通法,是依据特别司法审查法,即1977年行政决定(司法审查)法,对政府行政行为所作的审查。[31]还有学者认为,司法审查是指法院应行政相对人的申请,审查行政机构行为的合法性,并作出相应裁决的活动。[32]另有学者认为,我国的司法审查可以表述为:人民法院依法对具体行政行为的合法性进行审查的国家司法活动。[33]可见,我国行政法学者通常将行政诉讼等同于司法审查,我国因为存在行政诉讼制度,因而得出结论,我国也存在司法审查。 “司法审查”是英美法系国家的一个概念和制度。在英美法系国家,没有公法与私法的划分,即公权力的行使与私权利的行使都由普通司法机关进行判断。而在大陆法系国家,存在公法与私法的划分,认为公权力的行使存在一定的特殊性,普通司法机关不得对公权力的行使进行判断。这一点在作为大陆法系国家典型代表的法国最为明显。法国在大革命进行中的1789年,由制宪议会通过一项法律规定:普通法院的法官不得干预立法权和行政权的行使; 后在法国的刑法中,将此作了更明确的规定:法官若干预立法权和行政权的行使,以渎职罪论处。正是在这一背景之下,法国成立了专门的独立于普通司法系统的行政法院,由行政法院审理行政案件,判断行政行为的合法性;成立了专门的宪法委员会,对立法行为的合宪性进行判断。其他大陆法系国家,与法国相同,也成立专门的行政法院审理行政案件;成立专门的宪法法院审理宪法争议。大陆法系国家的普通司法机关只审理普通的法律案件。 英美法系国家则与大陆法系国家不同。法院的地位非常崇高,法官也具有无比的尊严,法官对所有的在案件审理过程中所要适用之“法”都具有解释权,包括宪法和法律。因此,普通司法机关对公权力的行使具有判断的可能性和基本条件。 司法审查在总体上说,是由普通司法机关对公权力的行使进行的审查。由于公权力行使的主体主要是立法机关和行政机关,就内容而言,公权力主要是立法权和行政权,具体而言,司法审查包括对立法权行使的审查和对行政权行使的审查;就对立法权的司法审查而言,是对立法权行使的合宪性进行的审查,就对行政权的司法审查而言,是对行政权的行使的合宪性和合法性进行的审查。宪法意义上的司法审查,包括由普通司法机关对立法权行使的合宪性的审查和对行政权行使的合宪性的审查。行政法意义上的司法审查,是指普通司法机关对行政权行使的合法性的审查,包括对抽象行政行为的合法性审查和对具体行政行为的合法性审查。一般意义上的司法审查是仅就宪法意义上而论的。 根据我国《行政诉讼法》第5条关于“人民法院审理行政案件,对具体行政行为是否合法进行审查”;第53条第1款关于“人民法院审理行政案件,参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章”的规定,以及《最高人民法院之行政诉讼法司法解释》第62 条
第2 款关于“人民法院审理行政案件,可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件”的规定,我国存在行政 法意义上的司法审查。 在我国,是由普通司法机关对行政权行使的合法性进行审查,包括对具体行政行为的合法性审查和对一定范围的抽象行政行为的合法性审查。不过,对一定范围的抽象行政行为的合法性审查,目前仅限于法院基于职权而进行的审查,当事人并不能主动请求法院进行。同时,由于我国的普通司法机关并不具有解释宪法的权力,因此,法院并不能对行政权行使的合宪性进行审查。综上,司法审查与违宪审查之间存在着以下关系: 第一,就英美法系国家而言,其司法审查所包含的范围要比违宪审查大。违宪审查仅指普通司法机关对公权力行使的合宪性的审查,包括对立法权合宪性和对行政权合宪性的审查;而司法审查包括普通司法机关对公权力行使的所有内容的审查,既包括合宪性审查,也包括合法性的审查。 第二,由普通司法机关对公权力行使的合宪性进行审查是违宪审查体制中的一种类型。从一些学者关于违宪审查的定义中,可以看到“违宪审查就是司法审查”的表述。尤其是在美国学者的论述中,这种表述司空见惯。由于每个国家的政治体制、历史传统、政治理念及法律制度等具体国情的不同,违宪审查制度在不同的国家表现为不同的体制。某些国家(如美国)受本国国情所决定,采用由普通司法机关通过司法程序审查法律、法规及行政命令等规范性文件是否符合宪法的司法机关审查体制,即司法审查制。但另一些国家并不采用由普通法院通过普通司法程序审查法律、法规或者命令是否违反宪法的体制,如德国、法国等大陆法系国家,我国等社会主义国家。可见,大陆法系国家的司法审查仅为违宪审查中的一种类型。司法审查与违宪审查或者西方国家所说的“违宪审查制度”、“违宪立法审查制度”并不是同一个层次的概念。 在实行司法审查的国家,可以说,其宪法意义上的司法审查就是违宪审查,违宪审查就是司法审查。美国的宪法学和政治学著作经常将两者混同使用,就美国实行的制度而言,是完全可以的。但是,如果推而广之,就世界范围阐述这一制度,就不能认为两者是完全相同的概念。宪法法院并不是纯粹的司法机关,由宪法法院对法律、法规、命令进行是否违反宪法的审查并不属于司法审查的范畴。社会主义国家由最高代表机关对法律以下的规范性法律文件进行是否违反宪法的审查,因此更不属于司法审查的范畴。 七、宪法诉讼 “宪法诉讼”是伴随着德国式的宪法法院审查制而产生的一个概念。这一概念于近年流入我国而被我国学者广为使用。但关于这一概念的基本涵义,学者们同样没有一个较为统一的认识。具有代表性的观点如下: (一)宪法诉讼是指特定国家机关(宪法法院)为解决因宪法的实施引起的争议和纠纷而在当事人之间进行的诉讼活动[34] (二)宪法诉讼是指解决宪法争议的一种诉讼形态,是依据宪法的最高价值,由特定机关审查法律的违宪与否,使违宪的法律或者行为失去效力的一种制度。宪法诉讼具有四个特征,即宪法诉讼判断的依据是宪法的最高价值;宪法诉讼中行使违宪审查权的是特定的机关;宪法诉讼的对象是特定法律的违宪与否;宪法诉讼的结果是违宪法律无效。[35] (三)宪法诉讼可以在多种意义上使用,一是与违宪审查在同一意义上使用,二是专指作为违宪审查制度一种形式的用以解决违宪争议的诉讼形态。应该在更广泛的意义上使用宪法诉讼的概念,即通过诉讼程序来解决涉及宪法的争议的审判活动都可以称作宪法诉讼。宪法诉讼可以是一种独立的诉讼活动,即由专门机关按照宪法诉讼专门程序进行的活动,如宪法法院体制下的宪法诉讼;也可以是与其他的具体法律诉讼并无严格程序区分的诉讼活动,如司法审查制下的宪法诉讼。[36] (四)宪法诉讼是解决宪法争议的一种诉讼形态,即由特定的司法机关依据宪法,对于公民遭受公权力侵害的宪法权利,通过法院以一定程序提供最终司法救济的法律制度。宪法诉讼的特征可以概括为:宪法诉讼是违宪审查的司法模式;宪法诉讼是对抗公权力的终极司法职能;宪法诉讼是公民获得宪法救济的最终手段。[37]与此相类似的观点,认为,宪法诉讼就是当公民的宪法权利受非法的或者不当的侵害后,公民可向有关机关提出消除侵害,给予救济的诉讼。[38] (五)宪法诉讼是指宪法审判机关适用司法或者准司法程序解决宪事纠纷,制裁违宪行为,维护宪法秩序,保障公民基本权利的一整套程序与制度。因此,宪法诉讼是一个十分
宽泛的范畴,从静态层面,它是一项宪法制度;从动态层面,它是一项宪政活动;从规范层面而言,它是一套宪法性程序,是追究违宪责任的机制; 从目的层面,它是: (1)维护宪政秩序与(2)保障基本人权的统一。[39]从上述学者关于宪法诉讼的定义中,可以看出,对于 什么是宪法诉讼在基本看法上存在着差异。之所以存在这种差异,其原因在于,不同的学者关注着“宪法诉讼”这一概念的不同方面。 有的学者关注的是宪法诉讼中的“诉讼”,即以诉讼的方式或者说司法的方式解决宪法上的争议,便为“宪法诉讼”,因此认为宪法诉讼是违宪审查中的司法模式。换言之,违宪审查的具体方式有多种,有的以诉讼的方式或者说司法的方式,有的不以诉讼的方式或者说不以司法的方式。以诉讼的方式或者司法的方式进行的,如德国式的宪法法院审查制和美国式的司法审查制;不以诉讼的方式或者司法的方式进行的,如法国式的宪法委员会审查制和中国式的最高代表机关审查制。按照持这种观点的学者的看法,宪法诉讼包括德国式的宪法法院审查制和美国式的司法审查制,有的学者基于对法国宪法委员会性质的认识,也认为法国属于宪法诉讼的国家。 有的学者关注的是通过宪法诉讼所达到的公民权利保障的功能,即公民在自己的宪法权利受到侵害时通过宪法诉讼的方式以获得救济。在这一意义上,宪法诉讼与宪法救济是同一概念。可以说,所有的违宪审查都是为了保障公民宪法权利的,因此,宪法诉讼与违宪审查也是同一的概念。 有的学者关注的是宪法诉讼的对象,即认为,对法律是否符合宪法的审查都是宪法诉讼。在这一意义上,所有国家违宪审查的对象都包括法律(中国是否包括法律不甚明确,但从宪法规范上可以推论,当然是包括法律在内的) ,因此,宪法诉讼与违宪审查亦是同一的概念。 有的学者关注的是特定机关,即只有宪法法院解决宪法争议的活动才是宪法诉讼。那么,只有设立宪法法院的国家、实行宪法法院审查制的国家才存在宪法诉讼。关于宪法诉讼这一概念基本涵义的理解,笔者同意上述列举的第一种和第二种观点。其基本理由是: 第一,宪法诉讼当然首先是一种诉讼活动,如果没有诉讼活动就不可能成其为宪法诉讼。所谓诉讼,即存在利益冲突的双方利害关系当事人,进而言之,在社会生活中,发生了一个具体的纠纷或者冲突,而这一具体的纠纷或者冲突又由利害关系人诉至有权解决纠纷或者冲突的机关,形成了具体的案件。一方当事人提出了“诉”,存在被诉的另一方当事人,有权机关围绕着“诉”展开了解决该“诉”内容的活动。但是,是否存在诉讼即是宪法诉讼呢? 或者说存在需要依据宪法进行判断的诉讼,就是宪法诉讼呢? 一部分学者完全从宪法诉讼的“诉讼”出发,得出只要是存在依据宪法进行判断的诉讼即是宪法诉讼的结论,是值得商榷的。判断是否是宪法诉讼,除了从诉讼这一因素出发,还需要从其他因素进行考虑。 第二,宪法诉讼当然是一种需要依据宪法进行判断的诉讼活动,或者说存在一个宪法上的争议,必须从宪法上给予判断。那么,是否只要是需要从宪法上或者说依据宪法作出判断的即是宪法诉讼呢? 笔者认为,并不能作这样的理解。 第三,宪法诉讼的重要功能在很大程度上是为了保障公民的宪法权利,即使直接的目的不是为了保障公民的宪法权利,但根本的目的仍然是为了保障公民宪法权利。那么,能否认为凡是保障公民宪法权利,在公民的宪法权利受到公权力的侵害时,给公民提供宪法救济的都是宪法诉讼? 作这样的理解对于界定宪法诉讼的基本涵义,仍然存在极大的困难。 笔者认为,在界定宪法诉讼这一概念的基本涵义时,必须考虑到这一概念的由来和这一制度的基本价值。在美国,通过1803年的马伯里诉麦迪逊案确立了司法审查制,对于司法审查制的涵义、基本价值、基本原则、基本程序和具体作法,已有非常成熟的认识。或者说,美国人对于司法审查制的上述内容并无歧义,也就没有必要产生其他的概念诸如“宪法诉讼”这样的新概念,以说明美国的司法审查制。 而在欧洲国家,由于传统上的原因,长期以来并不存在违宪审查,包括美国式的司法审查。换言之,欧洲国家从资产阶级革命以后所存在的仅仅只有法律诉讼,即由普通法院依据法律解决法律纠纷,进行法律诉讼,保护公民的法律权利,提供法律上的救济。普通法院不能像美国的普通法院那样在审理具体的法律纠纷过程中,附带地审查作为审理该法律案件依据的法律是否违反宪法。只是在1920年的奥地利宪法上始设宪法法院以后,特别是1949年德国基本法上设立宪法法院
以后,欧洲国家才大规模地设立宪法法院,并由宪法法院解决宪法上的争议。因此,相对于欧洲国家的普通法院通过诉讼的方式解决法律争议、保护公民的法律权利,提供法律上的救济,宪法法院也是以诉讼的方式去解决争议,但与普通法院不同的是,它所解决的是宪法上的争议,保护的是公民的宪法权利,提供的是宪法上的救济。人们将这种有别于法律诉讼的诉讼活动称之为“宪法诉讼”。 在美国式的司法审查制下,普通法院只在审理法律案件过程中,依据宪法审查法律是否违反宪法,而并不依据宪法解决其他宪法上的争议。例如,国家机关之间一般意义上的权限纠纷被认为是“政治行为”或者“统治行为”,不属于普通法院的管辖范围;对总统和法官的弹劾案的审判权,是由众议院提出起诉,而由参议院作出判断,也不由普通法院审理。在德国式的设立宪法法院的国家,宪法法院不仅依据宪法对法律、法规、命令等规范行为是否违反宪法进行审查,还具有其他的职能,即只要属于宪法上的争议,需要依据宪法作出裁判的,都属于宪法法院的职权范围。换言之,宪法法院不仅进行美国式的违宪审查,还解决宪法上的其他争议。 在法国式的宪法委员会审查制下,宪法委员会不是通过诉讼的方式对法律、法规、命令进行违宪审查,而是由特定的领导人在未发生具体案件的情况下,向宪法委员会提出审查请求,宪法委员会即可以进行审查活动。 因此,与德国式的宪法法院的审查方式和职权范围仍然存在着较大的差异。这是西方学者将法国的宪法委员会制度与宪法法院制度区别看待、作为不同的违宪审查类型进行研究的基本原因。我国学者通过将宪法法院制度与宪法委员会制度作为同一种类型进行研究,取名为“专门机关审查制”或“专门机构审查制”。就在宪政体制上成立专门的违宪审查机构而言,宪法法院制度与宪法委员会制度是相同的,但它们在违宪审查的方式、解决宪法争议的类别范围等方面存在着许多相异之处,之所以存在这些相异之处,仍然还是在理念上存在着不同。因此,法国式的宪法委员会制度仍然不能归入宪法诉讼范畴之中。 社会主义国家的最高代表机关也并不通过审理具体案件、在具体的诉讼过程中,去判断法律、法规、命令是否违反宪法,即并不采用诉讼的方式,因此,与宪法诉讼存在着本质上的差异。 宪法诉讼与违宪审查之间存在着重合的部分,但在范围上又存在着差异。宪法诉讼的功能之一是进行违宪审查,但又不限于违宪审查;违宪审查既可能以诉讼的方式进行,也可能不以诉讼的方式进行,而宪法诉讼制度中实施违宪审查是以诉讼的方式进行的。因此,笔者认为,宪法诉讼这一概念和涵义仅指设立宪法法院的国家依据宪法解决宪法争议的活动。学者有时将“宪法诉讼”称为“宪法审判”,笔者认为也是可以的,两者之间是相通的概念。 八、合宪审查 合宪审查又可以称之为“合宪性审查”,它是与“违宪审查”相对应的概念。一些学者将违宪审查又称为合宪审查,这是值得商榷的。虽然从表面上分析,对某项法律、法规、命令进行违宪审查,其绝大多数结果实际上是合乎宪法,即通过违宪审查,最后得出是合宪的结论,似乎违宪审查的另一个方面就是合宪审查。但是,事实上,两者是不同的。违宪审查所强调的是某项法律、法规、命令存在违宪的嫌疑或者争议,需要解决或者平息这一争议,消除这一嫌疑,而由违宪审查机关依据宪法进行的审查。当一项法律、法规、命令并不存在是否违宪的嫌疑或者争议时,制定该法律、法规、命令的国家机关就其是否符合宪法,没有必要主动请求违宪审查机关进行审查。[40]因为根据关于公权力行使的公定力的原理,国家机关依据宪法或者法律制定的规范行为或者作出具体行为,一旦制定或者作出,除非存在重大的瑕疵,即推定其符合宪法或者符合法律;既然符合宪法或者符合法律,当然具有法效力;既然具有法效力,也就当然必须适用。其也就无须请求违宪审查机关先进行合宪性审查,以取得法效力。 合宪审查和违宪审查,与实行司法审查制的国家在具体实施违宪审查过程中,所奉行的“双重基准原则”是不同的。所谓双重基准原则,是指违宪审查机关依据宪法在对法律进行审查时,考虑到规范不同内容的法律对社会生活所产生的影响上的巨大差异,从而对某些法律采用合宪性推定,对另一些法律则采用违宪性推定。一般说来,由于考虑到表达自由对于现代民主社会的极端重要性,或者说没有表达自由,民主社会即不复存在,因此,对于规范表达自由的法律,通常采用违宪性推定。违宪审查机关对于规范表达自由以外的其他法律,采用合宪性推定原则。双重基准原则是在法律

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